« Ni rire, ni pleurer mais comprendre » Spinoza
Une convention dite de « management fees » est un contrat de prestation de services intra-groupe. Animatrice, la société-mère rend et facture à ses filiales divers services mutualisés et rationnalisés à des conditions financières optimales.
Ce type de contrat a connu inflation avec la pratique du LBO dans la perspective peu dissimulée de compléter la distribution des dividendes escomptés de la cible achetée, par des ressources complémentaires utiles au remboursement par le holding de l’emprunt souscrit à cet effet.
La facilité apparente du procédé a conduit à des excès que la jurisprudence a sanctionnés jusqu’à estimer parfois nulles les conventions entre deux sociétés ayant des dirigeants communs, pour défaut de cause ou contrepartie réelle.
La Cour de cassation a ainsi jugé « qu’une société n’a pas à payer un tiers pour bénéficier de la mise à disposition de son propre dirigeant » ou annulé les conventions ayant in fine pour effet de « sous-traiter » au holding la direction générale incombant juridiquement au dirigeant légal de la filiale, quand bien même celui-ci n’y perçût-il aucune rémunération en cette qualité.
Au-delà de la nullité prononcée, la remise en cause de cette pratique dilatée et parfois artificielle, expose à moult autres conséquences graves à caractère juridique, social, fiscal, voire pénal (abus de bien social), sans omettre le risque judiciaire pour la mère de se voir opposer une gestion de fait de sa filiale.
Excipant d’un acte anormal de gestion, l’administration fiscale peut notamment réintégrer les honoraires déduits au titre des prestations facturées par le holding, les assimiler à des revenus distribués lourdement fiscalisés sans préjudice des redressements TVA ou Urssaf corrélatifs aux réintégrations au résultat imposable de l’entreprise.
Dans un contexte incertain, les praticiens ont alors privilégié la solution consistant à désigner et rémunérer le holding en tant que mandataire social de la cible. Cette option suppose que la filiale soit une SAS, et que ses statuts n’excluent pas expressément la faculté de confier la direction générale à une personne morale. Un tel choix ne dispensera pas de respecter le formalisme des conventions réglementées.
À RETENIR :
Une convention de management qui a pour effet de confier au holding les attributions du directeur général de la filiale est exposée à annulation et aux nombreux risques y attachés, sauf s’il s’agit d’une SAS dont les statuts n’excluent pas expressément cette faculté de déléguer la direction générales à un tiers.
Par Jacques Varoclier, Avocat à la Cour
