La reprise d’entreprises en difficulté

Par Jacques Varoclier, Avocat associé, Docteur en droit et Céline Chevillon, Avocat associé, DESS de Fusion acquisition

Tout homme bien portant est un malade qui s’ignore.

Sans paraphraser Jules Romains, il est possible d’affirmer qu’une entreprise, même éloignée du monde judiciaire et de la mise en œuvre de procédures amiables ou collectives, peut recéler  les germes de difficultés potentielles dont le diagnostic permettra la mise en place de mesures de restructuration appropriées, pouvant rendre nécessaire le recours à des procédures amiables ou judiciaires.

Au même titre qu’une société in bonis, l’entreprise objet de telles procédures peut aussi connaître une « mutation » sous forme de cession d’éléments d’actifs (section 2)  ou de droits sociaux (section 1). En ce cas toutefois, l’opération intervient sous le contrôle du Tribunal de Commerce qui privilégiera la pérennité de l’exploitation et le maintien des emplois.

Les modalités de reprise de l’entreprise en difficultés évoluent alors au gré de sa dégradation économique, les solutions juridiques et financières s’adaptant ou anticipant l’évolution probable, crainte ou espérée de la cible.

Section 1 : Cession de société

In bonis (sous-section 1) ou non (sous-section 2), l’achat d’une Société ou sa prise de contrôle peuvent intervenir par l’acquisition de droits sociaux (§1) ou par la souscription à une augmentation de capital (§2).

La prise de contrôle peut aussi résulter d’apport partiel d’actif ou de fusion mais ces techniques sont plus rares et peu opportunes pour des entreprises en difficultés. En effet, ces opérations pourraient, en raison de la proximité de l’entreprise avec une éventuelle procédure collective, être remises en cause notamment pour violation du principe d’égalité des créanciers. En outre, elles reposent sur le postulat d’une valeur nette positive des apports des sociétés que la notion d’entreprise en difficultés rend assez improbable. C’est pourquoi, ces modalités ne seront pas ici évoquées.

Sous-Section 1 : La cession de société in bonis ou en procédure amiable

§1 :L ’acquisition de droits sociaux

Si, bien que fragile, la Société n’a pas encore franchi le rubicond des entreprises déclarées judiciairement malades, la technique de cession obéira au même mode opératoire que celle d’une entreprise florissante.

Un audit exhaustif sera effectué en amont ; il n’est pas concevable, en effet, de décider d’acquérir une société a fortiori à ce stade de précarité économique, sans mener des investigations complètes sur les plans économique, comptable, juridique et social.

Le repreneur aura intérêt à s’attacher le concours de professionnels rompus notamment au monde des entreprises en difficultés.

Cette précaution est de plus fort nécessaire à la lumière de la Loi de sauvegarde qui, dans le cadre de la conciliation, accorde une place particulière et privilégiée à toute personne qui, par un accord soumis à homologation, consent un nouvel apport en trésorerie ou la fourniture d’un nouveau bien ou service, en vue d’assurer la poursuite de l’activité de l’entreprise et préserver sa pérennité.

Un tel intervenant peut alors prétendre au bénéfice du privilège dit de « new money », instauré par l’article L.611-11 du Code de Commerce.

Autrement dit, il n’est pas vain d’espérer qu’un certain nombre de dossiers de conciliation pourront être mis en œuvre, de façon concertée et simultanée à des négociations avec un repreneur qui, pour faciliter le redressement de l’entreprise ciblée, pourra encourager le dirigeant de l’entreprise à mettre préalablement en œuvre une procédure amiable de conciliation (la plupart du temps précédée d’un mandat ad hoc).

En effet, l’intervention d’un partenaire est de nature à valider l’aptitude de l’entreprise à surmonter ses difficultés de façon durable. Elle pourra ainsi sans doute obtenir de la part de ses principaux créanciers dans le cadre de l’accord de conciliation des aménagements plus confortables.

L’expérience prouve en effet que les lendemains qui chantent n’ont pas toujours d’oreille et il est rare, à périmètre constant et sans évènement extérieur ou influx nouveau, qu’une entreprise puisse renouer avec les résultats et s’acheminer vers un redressement pérenne.

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Toujours réputée in bonis, la société connaîtra un processus classique de cession de titres, assorti de la souscription par le principal actionnaire et/ou dirigeant d’une garantie d’actif et de passif assortie d’une garantie bancaire, afin de sécuriser les engagements souscrits.

Le cadre de cette étude ne se prête pas au rappel des règles et précautions qui doivent guider la plume du rédacteur qui devra transcrire la volonté de sa cliente, en appelant son attention sur les conséquences de ses engagements. Sur le plan financier, le Conseil devra être vigilant et prévoir les sanctions applicables en cas de manquement contractuel.

A ce stade de la vie de l’entreprise, il est prudent pour le vendeur d’exiger un paiement comptant et d’éviter les règlements différés, que le cessionnaire aura beau jeu de ne pas honorer, s’il vient à connaître des déboires ou à découvrir réellement ou de façon feinte des évènements qui pourraient constituer de judicieux prétextes pour ne pas respecter l’éventuel calendrier de paiement consenti.

Le Conseil du repreneur en revanche sécurisera l’acquisition en obtenant du cédant le maximum de déclarations dans la garantie d’actif et de passif. Il devra veiller à la rédaction précise des modalités de mise en œuvre de cette garantie et s’assurer de l’obtention de garanties bancaires efficaces. Au demeurant, cette « garantie de la garantie » est un point clé, dont la légitimité paraît renforcée pour une société à la clairière du Tribunal.

§2 La prise de contrôle à l’occasion d’une augmentation du capital

Version alternative à la cession, l’augmentation de capital réservée à un actionnaire nouveau est un processus également habituel de prise de contrôle d’une société, sous la forme d’apports en numéraire (l’apport en nature de la part du repreneur constitue une hypothèse assez rare pour une entreprise en difficultés).

La négociation porte alors sur la détermination d’une éventuelle prime d’émission, dont la probabilité et l’importance sont inversement proportionnelles à celle des difficultés de l’entreprise.

Sur le plan juridique et comptable, ce type d’opération ne connaît pas de spécificité technique à raison de la fragilité financière de la Société.

Tout au plus, conviendra-t-il d’être attentif aux conditions de l’augmentation de capital, notamment si elle intervient sous forme d’incorporation de comptes-courants.

Si une conciliation a été ouverte, la capitalisation d’une créance de compte-courant, fût-elle apportée dans le cadre de l’accord homologué, perd le bénéfice du privilège de new money visé à l’article L.611-11 du code de commerce (cf supra).

Par ailleurs, si l’opération d’entrée au capital du repreneur est accompagnée d’une capitalisation de créances des anciens associés, la question demeure d’apprécier si leur valeur est conforme à leur nominal ; en effet si le passif est voisin de l’actif, voire supérieur, la probabilité pour le titulaire d’un compte-courant d’obtenir paiement de sa créance apparaît bien mince.

Ce point constitue un débat qui méritera concertation avec le Commissaire aux comptes et les administrateurs de la société, car plus l’entreprise est proche de l’état de cessation des paiements, plus ce type d’opération pourrait se révéler pénalement critiquable, puisque aboutissant à créer un capital social artificiel alors que juridiquement il constitue la garantie des tiers est doit donc correspondre à une réalité économique.

Sous-Section 2 : La cession de société devant le Tribunal de Commerce

Cette technique de reprise n’est pas la plus fréquente.

• La liquidation judiciaire n’est pas compatible avec cette forme de reprise, puisque son prononcé a pour effet d’entraîner la dissolution de la société, en application des dispositions de l’article 1844-7 du Code Civil.

En revanche, la cession de droits sociaux pourra intervenir à l’occasion d’une procédure de redressement judicaire (§1) ou de sauvegarde (§2), procédures collectives qui présentent l’avantage de circonscrire le montant du passif à raison de l’obligation de déclarer leur créance imposée à tous les créanciers.

§1 : L’acquisition d’une société en redressement judiciaire

Elle suppose pour le repreneur la volonté de substituer ou accompagner l’ancien dirigeant et actionnaire majoritaire, en acquérant la totalité ou une part significative du capital de la société, à l’occasion d’un plan de continuation dit par voie externe.

• Si le plan de continuation est la solution souvent annoncée par le dirigeant lors de l’ouverture du redressement judiciaire, l’expérience enseigne que, même animé de bonne foi dans l’exposé de son dossier, la période d’observation invalide généralement le projet initial qui ne se révèle pas financièrement réaliste.

• En effet, la difficulté à surmonter pour le débiteur et/ou son repreneur consiste à présenter de façon crédible et pertinente des comptes prévisionnels faisant ressortir un cash flow suffisant pour faire face non seulement au passif courant, mais encore d’apurer le passif antérieur, même sur une période confortable de 10 années.

• L’examen des statistiques confirme en outre que les plans de continuation qui réussissent à franchir le premier obstacle de leur validation par le Tribunal sont peu nombreux à gagner leur terme, la plupart n’atteignant guère les deuxième ou troisième échéances (à raison soit de l’ouverture d’une nouvelle procédure à l’occasion d’un dépôt de bilan, soit du non-respect de l’échéancier).

• Au demeurant, il serait injuste de faire grief aux Juges consulaires d’avoir pu accepter des plans optimistes ; la démarche qui anime en général les Magistrats est bienveillante, puisqu’il s’agit de privilégier le maintien du dirigeant à la tête de son entreprise et ainsi éviter qu’il soit évincé dans le cadre d’un plan de cession qui, par nature, a pour effet de transférer la propriété de l’actif à un tiers.

• L’approche humaine constitue l’une des spécificités plaisantes de la formation consulaire, dont les membres, eux-mêmes Chefs d’entreprises ne sont pas insensibles au courage ou à la détermination d’un dirigeant qui met tout en œuvre afin de tenter son redressement.

• C’est dans cet esprit de respect et de confiance dans l’énergie d’un entrepreneur que de nombreux plans de continuation ont pu être acceptés, en postulant sur des prévisionnels et des résultats ascensionnels, que seule une vision parfois ensoleillée pouvait légitimer.

§2 : L’acquisition d’une société en sauvegarde

• L’air du temps est plus clément avec les gens avisés qui n’hésitent pas à solliciter en amont le concours du Tribunal pour passer un cap difficile de la vie de leur entreprise.

• En effet, la nouvelle procédure de sauvegarde requiert une absence technique d’état de cessation des paiements, le législateur ayant voulu encourager l’anticipation des difficultés par le dirigeant en le maintenant à la tête de son entreprise et en améliorant son statut lorsqu’il est caution.

Cette procédure facilitera l’élaboration de plans d’apurement du passif plus crédibles a fortiori s’ils sont accompagnés de l’entrée au capital d’un nouvel associé, dont la présence pourra être perçu par les créanciers et le Tribunal comme l’une des clés de la réussite du projet de redressement de l’entreprise.

L’entreprise « en sauvegarde » peut parfois être en meilleure santé que l’entreprise réputée in bonis mais défaillante sans le savoir ou dont le dirigeant mésestime la portée de ses difficultés.

C’est pourquoi, les modes opératoires applicables aux entreprises in bonis le sont aussi dans le cadre de la procédure collective de sauvegarde.

Ainsi, un repreneur pourra prendre le contrôle total ou partiel de la société en difficultés, par un rachat de droits sociaux ou par une prise de contrôle (cf supra).

Ces opérations obéissant aux mêmes critères et contraintes juridiques, comptables, financières et fiscales que dans le cadre in bonis. Toutefois, devront être prises en compte les spécificités déclinées du régime instauré par la Loi du 26 juillet 2005 en la matière.

Innovation majeure de la nouvelle Loi, la procédure de sauvegarde a la même finalité que la procédure de redressement judiciaire telle que l’article 1er de la Loi du 25 janvier 1985 l’énonçait, c’est-à-dire la réorganisation de l’entreprise, afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif.

En conséquence, le plan de sauvegarde repose uniquement sur l’élaboration d’un plan d’apurement de son passif et de continuation de l’entreprise.

Préalablement, l’Administrateur Judiciaire, avec le concours du débiteur et l’assistance éventuelle d’un ou plusieurs Experts, doit établir un bilan économique et social de l’entreprise (article L.623-1 du Code de Commerce) ; ce document doit recenser l’origine, l’importance et la nature des difficultés et être un véritable diagnostic permettant d’en appréhender les facteurs réels.

Au-delà d’une mission de récolement d’informations sur la vie juridique, économique, comptable, financière, patrimoniale et environnementale, l’Administrateur devra s’enquérir du projet du dirigeant afin d’étudier les perspectives de redressement et d’évolution de l’entreprise qu’il perçoit.

Il pourra ainsi apprécier si les actionnaires seuls sont susceptibles d’apporter des fonds propres ou de consolider le redressement d’une façon directe ou indirecte avec la coopération éventuelle des principaux fournisseurs et du personnel.

A cette occasion le dirigeant pourra, spontanément ou sur invitation de l’Administrateur, réfléchir à l’ouverture de son capital à des partenaires (fonds d’investissement, clients, fournisseurs, concurrents… ..).

Si le dirigeant pour donner chance de succès à son plan cherche un partenaire, il entamera alors avec celui-ci des négociations proches de celles qu’il aurait menées s’il avait cédé son entreprise in bonis.

Le rapport de forces est moins confortable lorsque l’entreprise revendique au grand jour ses difficultés ; en revanche, assisté de l’Administrateur Judiciaire et sous le regard attentif du Tribunal, le dirigeant pourra défendre ses intérêts et ne pas s’exposer à une spoliation contractuelle.

Au-delà de cette protection des intérêts personnels, le dirigeant pourra, en conviant au capital un nouveau partenaire, valider l’existence d’une « possibilité sérieuse pour l’entreprise d’être sauvegardée » (au sens de l’article L.626-1 du Code de Commerce).

Comme pour le plan de continuation en redressement judiciaire, le succès du plan de sauvegarde dépend de la teneur des accords susceptibles d’être obtenus de la part des créanciers qui peuvent opter, si le plan le prévoit, pour un paiement dans des délais uniformes plus brefs, en contrepartie d’une réduction proportionnelle et significative du montant de leur créance.

A cet égard, la Loi nouvelle a introduit la faculté pour les administrations financières et les organismes sociaux de consentir des remises, sous réserve que ces aménagements ne créent pas d’avantages anti-concurrentiels.

L’article L.626-6 du Code de Commerce stipule expressément que les remises consenties aux débiteurs par ces administrations doivent être « similaires à celles que lui octroierait, dans des conditions normales de marché, un opérateur économique privé placé dans la même situation » et le tout « concomitamment à l’effort consenti par d’autres créanciers ».

Cette disposition, encore délicate dans sa mise en œuvre, a fait l’objet du décret n° 2007-153 du 5 février 2007, dont la publication a déjà suscité commentaires et réserves des professionnels.

Au demeurant, l’opinion des créanciers est tellement importante que la Loi a prévu que les comités de créanciers disposent d’un pouvoir souverain pour s’affranchir des dispositions légales, limitant à 10 ans la durée du plan d’apurement du passif ou exigeant un paiement d’un dividende dès la première année ou encore un dividende minimum de 5 % par an (articles L.626-12 et L.626-18 du Code de Commerce).

Si la Loi encourage le consensus et la négociation directe, le Tribunal veillera toutefois à ce que « les intérêts de tous les créanciers (soient) suffisamment protégés ».

Lors de l’arrêté du plan de sauvegarde, le Tribunal peut assortir le plan présenté de mesures accessoires relatives à :

• l’inaliénabilité de certains biens qu’il estime indispensables à la continuation de l’entreprise, pendant un délai qu’il fixe (L.626-14 du Code de Commerce),

• des modifications statutaires perçues comme nécessaires à la réorganisation de l’entreprise (L.626-15).

En ce cas, l’Administrateur devra, dans le prolongement du plan, convoquer une Assemblée Générale pour mettre en œuvre les modifications prévues au Jugement et au plan et notamment celles éventuelles relatives aux augmentations de capital prévues pour y consacrer l’entrée d’un nouveau partenaire.

A l’occasion de ce réaménagement du capital et pour ne pas spolier le dirigeant en place ou les actionnaires historiques, l’article L.626-17 du Code de Commerce a prévu, en cas de libération immédiate du capital, de donner la faculté aux Associés ou actionnaires de la Société de bénéficier de la compensation, à concurrence du montant de leurs créances admises et dans la limite de la réduction dont elles ont pu être l’objet dans le cadre du plan, sous forme de remises ou de délais.

Dans l’hypothèse moins souriante où le dirigeant lui-même paraîtrait constituer l’un des obstacles du redressement, le Tribunal a la faculté de s’appuyer sur les dispositions combinées des articles L.626-4 du Code de Commerce et D 128 et 129 du décret                 n° 2005-1677 du 28 décembre 2005 pour prononcer son remplacement, voire même la cession forcée de ses titres sociaux (dirigeant de droit ou de fait désigné alors par le Tribunal), malgré toute clause d’agrément statutaire, alors réputée non écrite (article L.626-4 alinéa 2 du Code de Commerce).

Inversement, le Tribunal peut aussi exiger dans son Jugement l’incessibilité des droits sociaux des dirigeants pendant une durée qu’il détermine, s’il estime que le redressement et la garantie de succès du plan de redressement reposent en partie sur la présence pendant un délai suffisant du Chef d’entreprise.

Le délai d’appel du Jugement rejetant le plan de sauvegarde est de 10 jours à compter de la notification faite aux parties (article D 330) mais de 15 jours pour le Procureur, dont seul l’appel est suspensif.

En outre, un Jugement arrêtant le plan est susceptible de tierce opposition (article L.661-3 du Code de Commerce).

La Loi a prévu que le plan de sauvegarde, qui pour l’essentiel est un plan de paiement du passif, puisse être assorti d’une cession partielle de branches d’activité. En ce cas, le plan doit comparer et analyser les offres d’acquisition relatives aux cessions éventuelles des branches d’activité, dont l’arrêt ou l’adjonction sont envisagées (article L.626-2 alinéa 4 du Code de Commerce).

Ainsi, même dans le cadre d’un plan de sauvegarde, un repreneur peut se manifester sous une forme autre que l’entrée au capital, directe ou indirecte, en postulant simplement pour l’acquisition d’une branche d’activité dans le cadre juridique classique d’une cession de fonds de commerce, intervenant alors en liquidation judiciaire.

Section 2 : Cession d’éléments d’actifs d’entreprise en difficultés

La baisse des droits d’enregistrement et les mesures fiscales de faveur accordant exonération de plus-value ou abattements attractifs ont donné un regain sensible à cette forme juridique d’acquisition sécurisante en raison notamment des formalités de publicités légales et de séquestre du prix.

Plutôt que de mettre en œuvre des protocoles d’accord et garanties de passif à la rédaction parfois complexe, l’acquéreur a souvent intérêt à privilégier l’acquisition de fonds de commerce.

C’est une solution efficace pour assurer la transmission des actifs, de nature à éliminer les risques d’affrontement contentieux liés à la cession de droits sociaux, nés de la mise en œuvre de la garantie d’actif et de passif, voire même d’une action pour dol, aujourd’hui très « tendance » sur le plan judiciaire.

En revanche, cette formule peut se révéler dissuasive pour le cédant, s’il n’a plus d’autre fonds à exploiter. Il devra alors faire son affaire personnelle de la dissolution de la société, avec les inconvénients à caractère fiscal que cette solution peut présenter.

La cession du fonds de commerce est une vente d’actif constitué d’un ensemble d’éléments corporels et incorporels dont notamment la clientèle, à l’exclusion de toute reprise d’obligation ou de passif du cédant.

Cette affirmation doit toutefois être pondérée dans le cadre des procédures collectives.

Dans la nouvelle architecture légale, mise en place par la Loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, la cession de l’entreprise ou de certains de ses actifs ne peut en principe intervenir que dans un cadre liquidatif.

Les règles applicables varient alors selon la nature de la procédure et des éléments d’actif repris.

La cession peut alors porter sur l’intégralité de l’entreprise ou à tout le moins une branche d’activité autonome et complète (§1).

Toutefois, la cession peut être limitée à certains actifs isolés (§2), subsistants après une cession totale ou partielle de l’entreprise lorsque le redressement judiciaire a été converti en liquidation, ou lorsque la liquidation judiciaire a été prononcée directement.

§1 Cession totale ou partielle de l’entreprise

L’article L.642-1 du Code de Commerce, à un mot près, reprend les termes de l’ancien article L.621-83, en présentant la cession d’entreprise comme ayant pour but (au lieu d’objectif) : « d’assurer le maintien d’activités susceptibles d’exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés, et d’apurer le passif. Elle peut être totale ou partielle ». Toutefois même partielle, elle est réputée portée sur un « ensemble d’éléments d’exploitation qui forment une ou plusieurs branches complètes et autonomes d’activité ».

Dans l’esprit de la nouvelle Loi, cette cession est réputée intervenir dans le cadre procédural de la liquidation judiciaire, mais en pratique elle demeure un avatar du redressement judiciaire.

Il s’agit de donner à des tiers la faculté judiciaire d’acquérir l’entreprise.

A/ L’offre de reprise

Un repreneur avisé devra soumettre une offre conforme au formalisme légal de l’article L.642-2-II du Code de Commerce, mais encore souligner la pertinence de sa proposition en faisant valoir le véritable projet d’entreprise qui anime sa démarche.

Il devra convaincre le Tribunal qu’il a le savoir-faire, la crédibilité économique, financière et l’aptitude à maintenir une exploitation autonome et ainsi les emplois y attachés. Si le critère d’apurement du passif n’est pas étranger à la définition légale, il n’en constitue que la ponctuation.

Toute offre soumise au Tribunal, portant sur une cession d’entreprise, doit ainsi être écrite et comporter les indications minimales suivantes :

1.L’auteur de l’offre :

L’auteur d’une offre doit disposer des éventuels diplômes nécessaires à l’exercice de la profession, ne pas être sous le coup d’une incompatibilité légale, mais surtout clairement déterminer son identité en tant qu’auteur de l’offre, afin que le Tribunal puisse apprécier qui sera juridiquement le repreneur de l’entreprise cédée.

Cette précision est essentielle en raison de l’indépendance dont il doit justifier à l’égard des dirigeants de l’entreprise puisqu’il doit être un tiers au sens de l’article L.642-3 du Code de Commerce (cf infra 10).

La faculté de substitution (souvent mentionnée dans les propositions des candidats repreneurs à raison de la nécessité de créer une société si l’offre est retenue par le Tribunal) suppose qu’aucune équivoque n’existe dans l’offre quant à l’identité du futur cessionnaire ; puisque l’auteur de l’offre retenu par le Tribunal est garant solidairement de l’exécution des engagements souscrits.

Au demeurant, cette faculté doit impérativement être autorisée par le Tribunal dans son Jugement arrêtant le plan de cession.

2.Le périmètre :

Cette désignation des éléments corporels et incorporels des fonds repris est importante.

Il s’agit de circonscrire de façon précise les biens, droits et contrats inclus dans l’offre, avec l’évocation éventuelle des éléments expressément exclus.

3.Les prévisions d’activité de financement :

Afin de convaincre le Tribunal du sérieux de sa démarche, le repreneur doit joindre à son offre les éléments prévisionnels de trésorerie et d’exploitation, et éventuellement les comptes des trois derniers exercices des autres sociétés qu’il dirige déjà.

Le Tribunal pourra ainsi apprécier l’efficacité et l’expérience du dirigeant, la réussite qu’il peut afficher dans la direction et la gestion d’autres sociétés.

4. Le prix offert, les modalités de règlement, la qualité des apporteurs de capitaux et, le cas échéant, de leurs garants :

Si l’offre propose un recours à l’emprunt, elle doit en préciser les conditions ; en pratique, toutefois, cette hypothèse évoquée par le législateur se révèle théorique car toutes conditions suspensives et notamment de concours bancaire doivent être levées au plus tard le jour de la Chambre du Conseil.

Le Tribunal n’acceptera pas de prononcer un plan de cession s’il repose sur un aléa dans le financement, et privilégiera naturellement un paiement comptant, fût-il moindre, et si possible réalisé sans concours bancaire, afin que la contrainte du remboursement de l’emprunt ainsi souscrit ne vienne pas obérer la capacité pour le cessionnaire de financer l’exploitation de l’activité.

5.La date de réalisation de la cession :

Cette mention est importante, dans la mesure où le pollicitant demeure lié par son offre jusqu’au Jugement arrêtant le plan ; or, la Loi ne prévoit aucun délai, ce qui expose le candidat à subir une procédure trop longue.

Il est donc fondé à introduire dans sa proposition une date limite, le repreneur pouvant légitimer cette dernière, en exprimant ses inquiétudes sur la dégradation d’activité, si aucun Jugement ne venait à être prononcé dans un délai rapide.

Cette précision ne rend pas conditionnelle la proposition mais en limite la durée de validité.

6.Le niveau des perspectives d’emploi, justifié par l’activité considérée :

Ce chapitre social est essentiel, le Tribunal y étant particulièrement attentif.

Le repreneur s’attachera à expliquer son projet, légitimer le nombre des contrats de travail repris (identification des emplois repris et non une liste nominative). Il laissera entrevoir les perspectives d’embauche que son prévisionnel d’exploitation permet d’escompter pour les années ultérieures.

7. Les garanties souscrites en vue d’assurer l’exécution de l’offre :

La meilleure des garanties demeure un paiement comptant (cf supra) ; en attendant la signature des actes de cession, le repreneur doit remettre, au plus tard le jour de la Chambre du Conseil, une garantie bancaire couvrant l’ensemble des engagements financiers souscrits.

8. Les prévisions de cession d’actif au cours des deux années suivant la cession :

Ces dispositions existaient déjà dans le cadre de l’ancienne Loi.

Le propos, pour le Tribunal, est de s’assurer que le repreneur ne va pas dépouiller l’entreprise de ses actifs, au point que la Loi donne faculté au Tribunal de prononcer l’inaliénabilité de certains éléments d’actif figurant dans le périmètre de l’offre.

9. La durée de chacun des engagements pris par l’auteur de l’offre :

Ce thème recoupe la notion de validité limitée de la proposition ; elle peut infléchir la fixation d’une date rapide de réalisation de la cession.

10. La notion de tiers

La moralité des affaires exige qu’un débiteur ne puisse pas impunément déposer le bilan, se libérer de son passif et acquérir lui-même, de façon directe ou indirecte, l’entreprise qu’il exploitait précédemment.

C’est en ce sens que l’article L.642-3 du Code de Commerce exclut les candidats qui peuvent prétendre au dépôt d’une offre de reprise, en écartant la faculté de se porter acquéreur pendant une durée de cinq ans pour tout dirigeant (de droit ou de fait) et les membres de sa famille (parents ou alliés jusqu’au 2ème degré inclus).

Cette interdiction s’applique tant pour la cession d’entreprise que pour la cession isolée d’éléments d’actifs (ce qui n’était pas le cas sous l’ancien régime de l’article 156 de la Loi du 25 janvier 1985).

En revanche cette liste légale n’inclut pas les associés, fussent-ils majoritaires.

La difficulté consistera à déterminer la notion de « personne interposée », notamment lorsque l’auteur de l’offre est une personne morale, l’objectif du législateur étant d’écarter, par le canal de toute intermédiation directe ou indirecte, le retour des anciens dirigeants.

Nul doute que le Tribunal, dans ses critères de choix entre les offres en compétition, sera attentif, en cas d’incertitude relative à l’indépendance ou la qualité de tiers, à privilégier une candidature non suspecte d’autonomie intellectuelle, juridique et financière, à l’égard des anciens dirigeants.

11. L’évolution de l’offre

Le repreneur n’a pas intérêt à exprimer dès sa première proposition l’optimal de son engagement ; en effet, la Loi organise aujourd’hui une transparence appréciée qui conduit chaque repreneur à connaître la proposition de ses concurrents.

La Loi légalise la faculté pour tout intéressé de prendre connaissance du contenu des offres reçues par l’Administrateur ou le Liquidateur (article L.642-2-IV).

Le repreneur, s’il ne peut modifier son offre « à la baisse », peut en revanche l’améliorer dans un sens plus favorable et ceci jusqu’au jour de l’audience, lors de laquelle le Tribunal arrête le plan ; en revanche, aucune modification ne peut plus être apportée  au-delà à peine d’irrecevabilité (D 252-II-alinéa 2).

B/ La collecte des offres

Afin de veiller à une saine compétition, le Législateur a renforcé les règles de transparence.

Dès l’ouverture d’une procédure, tout tiers peut soumettre à l’Administrateur, une offre tendant à l’acquisition d’une branche autonome d’activité.

Ainsi, même si la Loi a donné au plan de cession un caractère subsidiaire (puisqu’il ne peut être ordonné en redressement judiciaire que si « le débiteur est dans l’impossibilité d’en assurer lui-même le redressement » (article L.631-22 du Code de Commerce)), tout candidat peut manifester son intérêt pour l’acquisition totale ou partielle de l’entreprise dès le prononcé du Jugement d’ouverture.

Afin que la réalisation des actifs puisse intervenir de façon loyale et concurrentielle, toute cession d’entreprise ou d’actif est précédée d’une publicité permettant d’informer les candidats repreneurs potentiels des opportunités qui se présentent.

Le Conseil National des Administrateurs et Mandataires Judiciaires, en collaboration avec le Greffe du Tribunal de Commerce de PARIS, ont créé le site « www.actifjudiciaire.org », service informatique accessible par Internet.

L’article 207 du Décret du 28 décembre 2005 précise que l’Administrateur doit communiquer au Greffe les caractéristiques essentielles de l’entreprise ou de la branche d’activité susceptibles d’être cédée ; il lui appartient en outre de fixer le délai dans lequel les offres peuvent lui être soumises, information tenue à la disposition du public par le Greffe.

L’Administrateur doit tenir informé le débiteur, le représentant des salariés et le contrôleur, du contenu des offres qu’il reçoit, ces dernières devant en outre être déposées au Greffe où, depuis l’entrée en vigueur de la Loi de sauvegarde, tout intéressé peut en prendre connaissance (article L.642-2-IV du Code de Commerce).

Le Juge-Commissaire peut également être amené à déterminer l’étendue de la publicité susceptible d’être effectuée par voie de presse dans un ou plusieurs supports, supposés appropriés au regard de la nature de l’activité de l’entreprise.

Cette publicité est toutefois laissée à son appréciation et n’est pas obligatoire.

Ainsi la Loi lève les suspicions qui ont pesé sur certains plans de cession et suscité des contentieux. ; elle renforce la transparence pour éviter que les entreprises en difficultés ne soient la proie des prédateurs, en élargissant la notion de tiers et les exigences pesant sur l’identité des candidats. Elle ouvre également au débiteur lui-même la voie de l’appel à l’encontre du jugement adoptant le plan de cession, recours qui lui était interdit sous l’ancien régime (sauf à avoir lui-même présenté de façon concurrentielle et alternative un plan de continuation).

C/ Le jugement et ses effets

Lors de l’audience, le Tribunal choisira, parmi les propositions en compétition, celle qui lui paraîtra la mieux à même d’assurer le maintien durable de l’emploi attaché à l’ensemble cédé.

Le Tribunal, après avoir retenu l’offre conforme aux critères du législateur, rédigera son Jugement arrêtant le plan, en y mentionnant avec attention l’ensemble des contrats de location de crédit-bail, de location et de fournitures de biens et services que le repreneur aura énoncés comme essentiels au maintien de l’activité et dont il aura sollicité le transfert, qui peut être judiciairement imposé au co-contractant.

In bonis, le cessionnaire doit faire son affaire personnelle de la poursuite d’un certain nombre de contrats, sans faculté d’en imposer la cession à un tiers (notamment si le contrat est conclu sous le bénéfice d’une clause intuitu personae). En revanche, dans le cadre judiciaire, l’article L.642-7 du Code de Commerce permet au Tribunal d’imposer le transfert de certains contrats en cours, même conclus intuitu personae, au sens de l’article L.622-13 du même Code (sous réserve qu’ils n’aient pas été résiliés de plein droit au cours de la période d’observation par l’Administrateur).

Symétriquement à cet avantage, la cession judiciaire de l’entreprise a pour inconvénient significatif  de mettre de plein droit à la charge du cessionnaire, l’obligation de payer les créanciers munis de sûretés ayant financé un bien figurant dans le périmètre de la reprise (l’article L.642-12 alinéa 4 du code de commerce et article 12 du décret).

Ainsi, en plus du paiement du prix de cession, le repreneur doit assumer  à compter du transfert de propriété l’ensemble des échéances du prêt relatif au financement de ce bien garantie par une sûreté spéciale (hypothèque ou nantissement) ; le Tribunal doit vérifier que les conditions requises par cet article sont remplies et constater dans son Jugement les sûretés dont la charge est ainsi légalement transmise au cessionnaire.

Par ailleurs, le Jugement du Tribunal arrête, après consultation du Comité d’Entreprise ou à défaut des délégués du personnel, les licenciements pour motif économique prévus par le plan ; les licenciements ainsi énoncés dans le Jugement devront intervenir dans le mois, sur simple notification du Liquidateur, sous réserve des préavis légaux ou conventionnels.

Tant que le prix de cession n’est pas intégralement payé, le cessionnaire ne peut en aucune façon, à l’exception des stocks, aliéner ou donner en location-gérance les biens corporels ou incorporels qu’il a acquis (article L.642-9 alinéa 1 du Code de Commerce).

Enfin, le Tribunal pourra assortir le plan d’une clause rendant inaliénable, pour une partie déterminée, tout ou partie des biens cédés (article L.642-10 alinéa 1 du Code de Commerce).

En revanche, et dans l’attente de la régularisation des actes de cession à intervenir en exécution du plan arrêté par le Tribunal, celui-ci peut éventuellement autoriser la conclusion d’un contrat de location-gérance dans les conditions de l’article L.642-13 du Code de Commerce, sous réserve alors pour la cession d’intervenir impérativement dans les deux ans suivant le Jugement (article L.642-15 du Code de Commerce).

En pratique, le Tribunal peut confier au cessionnaire, à sa demande et sous sa responsabilité, la gestion immédiate de l’entreprise cédée, sous réserve d’avoir justifié du paiement du prix ou d’avoir remis une garantie équivalente.

En toute hypothèse, la Cour de Cassation a décidé que le transfert de propriété des biens compris dans le plan arrêté par le Tribunal ainsi que celui des contrats de travail n’intervenait qu’au jour de la signature des actes de cession, sauf mention contraire du plan (Cass. com 26 janvier 1993 D 1993 page 205 note Derrida).

En conséquence, la cession n’est parfaite en droit  que lors de l’accomplissement des actes nécessaires à sa réalisation ; c’est pourquoi, le formalisme attaché à la nature des biens cédés devra être respecté et l’acte observer le contenu et les objectifs du plan retenus par le Tribunal.

§2 Le régime spécifique de la cession de certains actifs isolés

Si la cession d’une unité autonome ou de l’entreprise s’avère impossible, la Loi envisage alors la cession d’éléments d’actifs isolés, prévoyant un régime spécial selon la nature des biens concernés.

A/ Les immeubles : article L.642-18 du Code de Commerce

Le principe est de soumettre les ventes d’immeubles au régime de la vente sur adjudication, c’est-à-dire selon les formes prescrites en matière de saisies immobilières ; en pratique, après avoir recueilli les observations des contrôleurs, le débiteur et le Liquidateur entendus ou dûment appelés, le Juge-Commissaire fixe la mise à prix, les conditions essentielles de la vente ainsi que les modalités de publicité.

La Loi envisage toutefois l’hypothèse où le Juge-Commissaire estimerait, au regard de la consistance des biens, de leur emplacement ou des offres déjà reçues, qu’il est préférable de privilégier une cession amiable pour obtenir une meilleure réalisation des éléments d’actifs, sous la forme alternative :

• d’une adjudication amiable sur la mise à prix qu’il fixe : en ce cas, il peut toujours être fait surenchère, les adjudications ainsi réalisées emportant purge des hypothèques ;

• ou autoriser la vente de gré à gré aux prix et conditions qu’il détermine, en ce cas, l’acquéreur doit présenter les mêmes garanties d’indépendance que celles visées à l’article L.642-3 du Code de Commerce.

B/ La cession des biens mobiliers

Le principe est identique en ce qui concerne la réalisation des biens mobiliers (stock, fonds de commerce…) ; elle doit en principe être effectuée par le biais d’une vente aux enchères ou ordonnée par le Juge-Commissaire, qui peut toutefois autoriser une cession de gré à gré si le Liquidateur l’avise avoir été saisi d’offres d’acquisition.

La pratique a développé le dépôt sous pli cacheté près d’un huissier-audiencier dans le délai fixé par le liquidateur et dont l’ouverture par le juge-commissaire a lieu en présence de cet huissier, des liquidateur, débiteur et candidats. Ce mode opératoire transparent vise à lever toutes les suspicions qui ont pu planer sur les ventes de gré à gré.

Là encore, la perfection de la vente n’est pas liée au prononcé de l’Ordonnance du Juge-Commissaire autorisant la cession, mais découlera de la signature des actes de cession corrélatifs.

Le Juge-commissaire rend une ordonnance qui est déposée sans délai au greffe qui la notifie par lettre recommandée avec accusé de réception aux liquidateur et parties. Cette ordonnance est susceptible de recours  devant le tribunal, dans les dix jours de la notification par déclaration faite contre récépissé ou lettre recommandée avec accusé de réception.

Enfin, dans le régime de la liquidation judiciaire simplifiée (cf. supra), la vente de gré à gré ou aux enchères peut être décidée par le liquidateur lui-même au cours des trois mois suivant la publication du Jugement d’ouverture de la procédure ; à l’expiration de ce délai, les biens non encore cédés sont obligatoirement vendus aux enchères.

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L’acquisition d’une entreprise par voie de cession judiciaire présente l’inconvénient lié à la parcimonie des éléments disponibles ou accessibles à un repreneur dans le peu de temps qui lui est en général imparti pour formuler sa proposition.

A cet égard, les Administrateurs pourraient sans doute anticiper l’orientation du dossier vers un plan de cession et consentir ainsi des délais moins inconfortables permettant d’élargir le marché des compétiteurs et de recevoir des offres sérieuses, qui pourraient sans doute se révéler financièrement plus attractives.

La brièveté du délai ouvert pour le dépôt des offres conduit le repreneur dans l’incertitude où il se trouve, à formuler des propositions a minima, par sécurité juridique et financière.

Les candidats ont conscience de l’absence de garantie dont ils disposent, la Cour de Cassation ayant exclu toute garantie d’éviction ; elle considère en effet qu’une cession globale d’unité de production est une opération à caractère forfaitaire, impliquant l’existence d’un aléa exclusif de l’application des garanties prévues par le droit commun de la vente et obéissant à des règles spécifiques d’ordre public édictées en vue du maintien au moins partiel de l’activité (Cass. com 12 octobre 1993, RJDA 2/94 n°221).

Dans ces conditions, la reprise d’une entreprise en difficultés est un acte audacieux, qui requiert une maîtrise des processus de cession et une habitude des relations avec le monde des procédures collectives.

En revanche, l’intérêt économique de ce type d’opération demeure. Ce cadre judiciaire de la reprise d’entreprise peut offrir des opportunités de croissance externe dans des conditions financièrement avantageuses.

Une grande vigilance s’impose toutefois si le repreneur est un candidat individuel, salarié ou personne physique qui estimerait résoudre ses éventuelles difficultés de recherche d’emploi en essayant de reprendre une activité fragilisée par les turbulences de son passage en procédure collective et dont le redressement requiert un savoir-faire, une énergie, mais aussi des moyens financiers qui ne se limitent pas au prix de cession proposé au Tribunal.

Il serait illusoire et dilettante d’imaginer faire l’économie d’un business plan qui n’a pas vocation uniquement à être un dossier pour son banquier ou pour compléter l’offre et séduire le Tribunal de Commerce.

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In bonis ou judiciaire, un projet de reprise d’une entreprise en difficultés exigera une maîtrise des produits, de l’activité, une connaissance du marché, de la concurrence, des idées claires sur la politique marketing ou commerciale, la communication à opérer mais aussi les échéances et les investissements requis par la cession envisagée.

Tous ces paramètres seront pris en compte dans la préparation des documents prévisionnels d’exploitation et de trésorerie, outils de pilotage indispensables à une gestion éclairée et maîtrisée, afin que la reprise s’avère une opportunité heureuse de développement ou d’investissement.