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Pourquoi la loi prévoit-elle l’intervention d’un commissaire aux apports ?
En droit, le capital social est défini comme la garantie des tiers ; la mission du commissaire aux apports est donc  de s’assurer que la valeur des apports n’est pas surévaluée, afin que l’augmentation de capital qui en découle reflète une réalité économique et que sa transcription juridique exprimée via l’augmentation du capital social n’induit pas les tiers en erreur.

Pour répondre à cet objectif, quelles diligences le commissaire aux apports doit-il mettre en œuvre?
Il doit principalement contrôler leur réalité, apprécier l’incidence éventuelle d’éléments susceptibles d’en affecter la propriété, analyser la valeur proposée dans le projet de traité d’apport et s’assurer qu’elle est au moins est au moins égale à l’augmentation de capital de la société bénéficiaire.

A cet effet, il analyse les éléments juridiques et comptables, apprécie la méthode d’évaluation retenue, s’assure du caractère vraisemblable des hypothèses retenues, tout en appréciant la cohérence du modèle au regard du contexte de l’opération.

Ainsi, il contrôle la pertinence des apports, examine le projet de traité d’apport et peut solliciter une « lettre d’affirmation » pour se faire confirmer par la direction de la société certains points importants relevés dans le cadre de sa mission.

A l’issue de ses travaux, comment le commissaire aux apports rend-t-il compte des conclusions de ses travaux ?
Il rédige le rapport prévu par l’article L.225-147 du Code de Commerce, lequel doit être déposé au greffe du Tribunal de Commerce huit jours avant la date de l’assemblée générale et doit notamment :
- indiquer le mode d’évaluation retenu et préciser sa conformité au règlement CRC 2004-01 du 4 Mai 2004 régissant les opérations d’apport,
- formuler les observations qu’il estime nécessaires pour mesurer la pertinence de la valeur des apports,
- et exprimer son avis sur la valeur des apports.

A ce titre, nous avons été invités à participer à une commission « Prévention » instituée par le Conseil Supérieur de l’ordre des Experts-Comptables sous l’impulsion de sa présidente, Madame Agnès Bricard.

L’objectif a été d’apprécier les améliorations susceptibles d’être suggérées aux assureurs pour promouvoir les réflexes de prévention du chef d’entreprise et l’encourager à anticiper d’éventuelles difficultés ou défaillances de paiement, sans être dissuadé d’agir, par crainte d’un coût à exposer, perçu comme inapproprié à un moment où sa trésorerie est déjà délicate. Tel était déjà l’esprit de l’assurance « mandat ad hoc » existante puisque incluse dans certains contrats de responsabilité civile mandataire social (RCMS), mais encore trop confidentielle.

Faire face aux aléas de la crise
C’est pourquoi, les travaux de la Commission, à laquelle ont participé outre des experts-comptables, des représentants du monde consulaire et de l’assurance, ont visé à élargir sa mise en œuvre pour en faire une « assurance-santé » de l’entreprise désormais proposées par plusieurs compagnies : Chartis, Hiscox, Axa, Covea Risks, Groupama.

En contrepartie d’une cotisation de l’ordre de 500 euros par an, cette assurance prévoit la prise en charge d’une partie des honoraires des conseils et experts sollicités en cas de difficultés pouvant affecter la pérennité de l’exploitation.

L’assurance peut désormais être mise en œuvre lors du déclenchement d’une procédure d’alerte par le commissaire aux comptes, le Président du Tribunal de commerce dans le cadre de la prévention-détection ou encore lors de l’ouverture d’un mandat ad hoc ou d’une conciliation.

Az-zahr en arabe désigne le jeu de dés lequel en latin se nomme aléa. C’est dire si le mot a une parenté étroite avec le jeu et par extension avec ce qui échappe à l’explication, la répétition, la prévision ou la planification.

Comme Spinoza pour qui tout est explicable et obéit à des lois, Voltaire estime que le hasard est le nom donné « à la cause ignorée d’un effet connu ».

Angoissé par un monde sans explication ni légitimité apparente, l’être humain a toujours eu  besoin de pouvoir anticiper, voire prédire. Il a commencé par consulter l’oracle puis l’astrologue pour mettre les chances de son coté ;  de même le joueur qui souffle sur les dés avant de les jeter semble faire la cour à la chance en tentant de séduire la déesse Fortune, qui, clin d’œil, partage avec Diké, celle de la Justice, d’avoir les yeux bandés…

Nul ne peut nier la causalité nécessaire entre la façon de lancer les dés et les numéros qui apparaîtront sur le tapis ; il existe une détermination liée au jet mais en revanche aucune finalité ni intention de quiconque, même si, à la nécessité du geste se superpose l’intention psychologique du joueur. C’est d’ailleurs pourquoi la raison avec un R n’aime pas le hasard en ce qu’il s’apparente à une forme de superstition.

En réalité, le hasard exprime notre incapacité à comprendre ou prendre en compte toutes les causes d’un phénomène.

Le dessin d’une dune de sable n’est qu’un effet induit de l’obéissance aveugle du vent aux lois de la physique, en dehors de toute intention esthétique.

Ainsi, nous évoquons le hasard quand deux événements rares se produisent sans lien de causalité apparente.

Le Bret enrage que son ami Cyrano puisse mourir assommé par une poutre ; pourtant la chute d’une tuile, dans le paradigme mécaniste de Descartes ou de Galilée, ne suscite aucune indignation car s’explique comme l’effet d’une série de causes ; il ne serait pas sérieux de soutenir que la tuile tombât exprès !

C’est aussi la thèse d’Augustin Cournot (Essais sur les fondements de nos connaissances) pour qui le hasard ne serait que la rencontre fortuite de plusieurs séries causales, un événement « né de l’indépendance ou la non-solidarité entre diverses séries de causes ».

Le vrai hasard ne serait plus alors l’explication de notre ignorance mais une interférence  contingente de la nécessité objective de séries causales indépendantes, au point que notre conscience y décèlerait intention là où il ne s’agit que d’un possible parmi tant d’autres, la nature étant dénuée de motivation ou finalité. « Cet univers ne nous a rien promis » (Alain)

Ainsi la formation de la Terre ou la naissance de la vie ne semblent résulter que d’une combinaison inouïe d’événements. Jacques Monod (Le Hasard et la nécessité) souligne cette extrême improbabilité statistique de la vie au point de faire du hasard l’auteur de ce prodige. Toutefois, cette vision repose sur une conception linéaire de la causalité, alors qu’il se pourrait qu’elle fût circulaire, globale et acausale, induisant alors une permanente interaction.  Le principe darwinien  ne suffirait alors plus à expliquer la prodigieuse intelligence créatrice de la vie.

Tel est l’enseignement de la physique quantique, laquelle insiste sur l’absence de « localité » de la réalité, l’univers entier contribuant à l’apparition de chaque événement, à l’instar de l’exemple célèbre du battement d’ailes de papillon. Cette  conception synchronique d’une cohérence globale exclurait le hasard qui ne serait  convoqué qu’à raison de notre perception fragmentaire.

Dès lors, si le règne de la nature ne tend vers aucun achèvement et la causalité agit sans rime ni raison, une fois encore Shakespeare le visionnaire aurait raison en faisant dire à Macbeth « la vie est une histoire pleine de bruit et de fureur racontée par un idiot et qui ne signifie rien».

Jacques Varoclier

Au passé immuable d’un temps linéaire, l’uchronie offre l’incertitude de l’avenir en jouant sur l’illusion romanesque. Place de l’Etoile des alternatives, elle ouvre voie à un hasard perturbateur souvent poète qui revisite l’advenu pour l’infléchir, le manipuler ou rêver une autre Histoire en affranchissant l’homme du carcan de son passé.

Pour exercer son activité, une entreprise dispose de locaux, machines, matériels, marchandises. La perte ou la détérioration de ces actifs peut entraîner l’interruption de tout ou partie de l’activité. De même, elle doit se prémunir contre les conséquences de son activité sur autrui et sur l’environnement.

L’assurance de l’outil de travail
Une entreprise a toujours intérêt à souscrire une assurance pour préserver son patrimoine, constitué de ses bâtiments, de ses matériels, de son mobilier, des marchandises qu’elle détient, y compris pour le compte de ses clients, pour se prémunir des risques de destruction ou de perte à la suite d’évènements dommageables.

Outre les garanties professionnelles classiques (incendie, dégât des eaux, etc.), l’assurance des biens peut également couvrir d’autres risques (bris de machines, dommages électriques, dommages aux marchandises contenues dans des équipements frigorifiques, dommages subis par des matériels et marchandises en cours de transport), ainsi que de nombreux frais et pertes (perte d’usage ou de loyer, frais de déblais ou de démolition, frais de gardiennage, frais de déplacement et de réinstallation, honoraires d’expert, pertes indirectes comme, par exemple, le retard dans les livraisons, les pertes de commandes, etc.).

L’assurance des pertes d’exploitation
Préserver son outil de travail contre les risques de destruction est une démarche nécessaire mais non suffisante. Si l’assurance « dommages aux biens » permet la reconstruction de l’outil de travail, celle-ci prend du temps, alors que l’arrêt de l’activité a des effets immédiats: l’entreprise dont les installations sont détruites ne peut plus honorer ses commandes et risque de perdre sa clientèle. Ne pouvant plus réaliser de chiffre d’affaires, elle ne peut honorer ses charges fixes, telles que salaires et loyers, et son activité devient déficitaire.

Ainsi, sur trois entreprises victimes d’un sinistre important non assurées en « Pertes d’exploitation », deux disparaissent dans les deux ans qui suivent. En outre, prévenir par la constitution de réserves le financement de ce risque, est fiscalement plus coûteux que le paiement de primes d’assurance, qui constituent des charges déductibles de l’assiette imposable.  Une telle garantie a pour objet de compenser la perte de la marge brute, c’est-à-dire les charges fixes (loyers, salaires, charges, etc.), mais aussi les bénéfices de l’entreprise.

L’expert-comptable, qui connaît bien la situation financière de son client, peut l’aider à déterminer ses besoins en la matière et, notamment, le montant de la marge brute à assurer (révisée annuellement en fonction de l‘évolution prévisible du chiffre d’affaires).

Questions à se poser :
Parfois le chef  d’entreprise doit procéder à différents arbitrages, avec l’aide de son agent général et répondre aux questions suivantes :
- L’entreprise peut-elle conserver à sa charge une part du risque ?
- Quel montant souscrire à titre de frais supplémentaires d’exploitation ?
- Contre quels événements se prémunir ?
- Quelle doit être la période d’indemnisation ?

Les capacités de diagnostic, de priorisation, de prévention et de suivi sont au cœur des savoir-faire des Agents généraux de Gan Assurances.

Alain Maurey
Gan Assurances
Responsable Partenariats et Démarches affinitaires
Tél. : 01 70 94 86 95

« L’affacturage est l’opportunité pour une entreprise de vérifier la consistance de son compte client, sa répartition, le niveau de ses encours ainsi que les habitudes de paiement (ponctualité, régularité, fiabilité).

C’est pourquoi, l’affacturage offre au repreneur la faculté d’une mobilisation efficace pour dégager des ressources appréciables au cours des premiers mois de sa reprise».

Francis Rougeot est membre du comité du Trophée de la Reprise organisé par le CRA, Cédants et Repreneurs d’Affaires. Notre cabinet parraine cette manifestation aux cotés de BNP Paribas, GAN Assurances et In Extenso, dont l’acmé sera atteint lors de la remise du trophée qui aura lieu, comme chaque année au Palais des Congrès lors du salon des entrepreneurs, le 1er février 2012.

Contact : www.cra-asso.fr

Les associés peuvent certes définir des règles conventionnelles de valorisation des titres ou spécifier une méthode en veillant à ce que le prix de la cession, fût-elle forcée, soit aisément déterminable.

Néanmoins, cette liberté contractuelle a pour limite l’émergence d’un différend. En effet dès qu’il porte sur le quantum des sommes dues, la jurisprudence exige qu’il soit déterminé à dire d’expert, au visa de l’article 1843-4 du Code civil. En l’absence d’accord des parties sur sa nomination, cet homme de l’art est désigné par le Président du Tribunal statuant en la forme des référés, sa décision étant sans recours (sauf excès de pouvoir).

Les dispositions de cet article font obstacle à toute intrusion du juge dans la fixation de directives ou instructions imposées à l’expert ; le juge ne peut en effet encadrer sa mission en l’assujettissant à des paramètres d’évaluation. La loi veille à ce que cet expert dispose d’une totale latitude d’appréciation au point même d’être libéré du respect du principe du contradictoire.

Faculté ou obligation

Telle est la différence principale avec le tiers-estimateur visé à l’article 1592 du Code civil qui ne tranche pas un litige mais quantifie un prix déterminable selon des critères conventionnels. Les parties qui le choisissent seront d’ailleurs avisées, pour éviter tout risque de nullité pour indétermination du prix, de prévoir un substitué au cas où ce tiers déclinerait sa mission, laquelle consiste en effet à calculer le prix définitif d’une cession de titres.

A la faculté de l’article 1592 s’oppose notamment en cas de refus d’agrément, retrait ou exclusion, l’obligation de l’article 1843-4 en exécution duquel l’expert impose à tous une valeur qui fait loi (sauf erreur grossière donc rare).

Il peut retenir les critères qu’il juge pertinents, sans pression ni contrainte. Cette liberté absolue n’est d’ailleurs pas nécessairement incompatible avec l’application de paramètres stipulés dans le pacte d’associés. Toutefois, dès survenance d’un désaccord, toute clause dérogatoire est réputée non écrite, en application de l’article 1844-10 alinéa 2 du Code Civil. L’expert est alors hors-cadre, libéré de toute règle ou justification, sa décision étant souveraine et son devoir de garantir une juste et libre évaluation des droits du cédant contraint.

Le caractère d’ordre public de l’article 1843-4 s’explique par la volonté du législateur d’empêcher toute spoliation ou expropriation d’un associé, quelle qu’en soit l’origine (loi, statuts ou pacte d’actionnaires).

Résister au syndrome du modèle

Voilà pourquoi les conventions qui régissent les prises de participation ne peuvent être traitées comme de la « documentation juridique ». La rédaction de ces contrats suppose une connaissance actualisée de la jurisprudence et doit être inspirée par les créativité et imagination juridiques, éclairées par une expérience du contentieux d’associés.

Seul le soin juridique apporté à l’écriture des actes conclus fera la différence si le dossier devient contentieux et doit subir l’épreuve du feu judiciaire ; C’est à ce moment et à ce moment seulement que l’investisseur saura si son acte est efficient et protecteur de ses intérêts.

Jacques Varoclier

Moins le monde est humain, plus il se veut humanitaire, comme si notre égocentrisme se disculpait via la promotion des vertus caritatives.

Nos prises de conscience subites n’ont d’égal que nos indignations provisoires ou sélectives face aux criantes inégalités, injustices, scandales financiers impunis, mensonges des dirigeants politiques ou pis encore aux morts de froid ou de faim. Les motifs d’indignation sont trop nombreux pour tous être ceints.

Comme la pitié de Stéphane Zweig, l’indignation deviendrait dangereuse si elle était simple éruption. S’indigner du mal ou de la pauvreté dans le monde est inutile et complaisant et ne sert qu’à désaltérer sa bonne conscience, comme la charité à la sortie de l’Église. Pourtant même fugace notre indignation exprime un refus face à l’intolérable.

Ce mot a retrouvé son parfum de résistance avec le succès éditorial de l’opuscule de Stéphane Hessel. Il est surtout le titre d’un remarquable essai du philosophe Jean-François Mattéi.

L’indignation se dresse devant l’offense faite à autrui ; elle est rébellion face à un outrage

« La colère peut-être folle ou absurde ; on peut être irrité à tort ; on n’est indigné au fond que lorsqu’on a raison par quelque coté ; Jean Valjean se sentait indigné ».

Georges Bernanos décrit l’indignation comme le « tressaillement du cœur généreux blessé » qui s’étonne que « le bien fasse défaut ».

S’indigner n’est pas un exercice lacrymal d’égotisme spectaculaire mais l’honneur rendu à un être blessé, une volonté secourable de préserver sa dignité d’homme : Je m’indigne donc tu es.

Cette notion induit un critère de seuil, de niveau de tolérance dont chacun à une conception variable : « on ne saurait s’indigner qu’à partir d’une certaine hauteur où il faut se maintenir coute que coute, sauf à rougir de soi ».

L’indignation exige une réaction sincère, authentique face à un événement singulier, pour convertir en action l’empathie éprouvée avec une souffrance réelle.

Il ne s’agit pas de faire mine de souffrir pour autrui, ni se réjouir secrètement de maux pour glorifier ses propres insuffisances ou faiblesses ; le sentiment doit échapper au ressentiment et s’interdire toute propension aux fatalisme, nihilisme ou cynisme de pacotille.

L’indignation a pour message clair le refus de l’inacceptable, afin que jamais il n’acquiert ses lettres de normalité.

Ce n’est pas une posture manichéenne divisant le monde entre le bien et le mal, sauf à devenir imposteur, en faisant mine d’appartenir au collège des bien-pensants. Robespierre a montré combien la vertu érigée en idéologie pouvait faire des ravages.

Il ne suffit donc pas, même haut et fort, de dénoncer ni crier au scandale ; il faut agir, à l’instar d’Antigone, Médée ou Flora Tristan ou de tant d’anonymes qui, au cours de l’Histoire ont refusé de se soumettre, en s’opposant, conscients qu’était révolu le temps de déplorer, critiquer, regretter et qu’il devenait impérieux de changer les choses (Jacquerie au Moyen-âge, révolutionnaires de 1789, Commune de 1871, Résistance ….).

Antidote à la froideur et à l’indifférence, l’indignation est la réaction juste et harmonieuse du cœur et du corps face à l’impensable.

Pour un écrivain, s’indigner sera prendre sa plume comme VOLTAIRE pour défendre CALAS ou ZOLA s’engager dans un combat et réhabiliter DREYFUS.

Pour un avocat, c’est lutter sans chercher à plaire contre les dérives, abus, injustices, complaisances ou compromissions, vilenies et atteintes aux libertés de toutes sortes, demeurer l’empêcheur de juger en rond.

Jacques Varoclier

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Ce constat prévaut notamment dans le domaine des prestations intellectuelles ou de services.

Rien d’étonnant donc que l’expert-comptable lorsqu’il cède ou achète une clientèle ou une société d’expertise comptable soit lui-même confronté à cette contradiction intrinsèque ; sous l’influence d’une confiance faussée par la confraternité des pourparlers, ce professionnel est enclin à mettre en sommeil sa vigilance, ses réflexes, voire sa propre sécurité juridique et financière.

Aussi, pour les inviter à autocritique et aborder avec distance et lucidité froide, leur projet de cession ou d’achat, le Conseil Supérieur de l’Ordre des Experts-Comptables sous l’impulsion de sa Présidente, Agnès BRICARD a constitué une commission à laquelle Céline CHEVILLON et moi-même avons participé en qualité d’avocats aux cotés d’experts-comptables rompus à ce sujet.

Notre mission collégiale a consisté à proposer un cadre juridique de cession de clientèle ou de fonds civil, destiné à figurer sur le site de l’Ordre.

La multiplicité des occurrences excluait la faculté de proposer un « modèle », document dont la vocation standardisée constitue souvent un support dangereux qui engourdit l’intelligence et aspire l’esprit vers la facilité, alors que par nature un contrat doit restaurer la spécificité contractuelle du rapprochement de deux parties.

Notre démarche a consisté à recenser les cas les plus fréquents rencontrés dans le cadre de notre activité, pour en extraire la substantique moelle et tenter de lister une série de questions ou de suggestions.

Les experts-comptables ainsi interpellés dans leur lecture auront toute latitude de s’interroger, d’éliminer ou retenir les thèmes qui les concernent et pourront à tout le moins opter, choisir et décider de façon éclairée.

Nous ne pouvons que suggérer à nos partenaires professionnels privilégiés d’éviter d’être à la fois partie et conseil et de solliciter le concours d’un avocat rompu à ce type d’opérations.

Contact : www.experts-comptables.fr

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L’otium évoque ainsi LE loisir mais non  les loisirs qui sont  une autre forme d’agitation.

En grec, l’otium s’appelle « skholé » qui laisse deviner notre mot école, ce lieu ouvert à ceux qui n’ont pas l’obligation d’assurer leur subsistance et peuvent se consacrer à acquérir des connaissances.

Ainsi étymologiquement, l’otium est l’école des vacances et  désigne le temps nécessaire pour apprendre à vivre dans un désir de vérité, sans être freiné ni dissuadé par des considérations d’ordre matériel.

Se sachant éphémère, l’homme aime à temporaliser son quotidien, ses activités, se fixer des taches à accomplir mais vivre est un art qui requiert également l’aptitude à se ménager des pauses nécessaires au repos de l’intelligence.

Au demeurant, les « vacances » ne sont qu’un cas particulier de la « vacance »  qui permet de se déprogrammer, se dépayser en pratiquant  musique, peinture, écriture, sport ou farniente.

En réaction à l’impatience d’un quotidien superficiellement agité, notre âme a besoin de calme, d’air de rien et du bleu repos des mers.

Au nom de la délégation aux collectivités territoriales, Monsieur le sénateur Claude Belot, a remis le 16 Février dernier à la Présidence du Sénat un rapport dans lequel il déplore : « pour chaque question, pour chaque éventualité, pour chaque doute, la réponse est la même : légiférer ou réglementer ».

Ainsi pas moins de 400 000 prescriptions techniques imposent obligations ou interdictions infantilisantes aux élus des Collectivités territoriales, qui privés de tout pouvoir de gestion, deviennent des intendants. En fixant aveuglément des réponses standardisées au mépris de la ductilité nécessaire du réel, le culte de la norme devient un hymne à la bêtise ; d’instrument, elle devient entrave bridant le décideur, le paralysant au lieu de l’aider.

Comme la rumeur, la norme se propage et finit par s’imposer en colonisant tous les secteurs de la sphère publique. Elle ne craint pas l’absurde puisqu’elle exige, par exemple, avant d’entreprendre la réparation d’un pont sur une rivière à sec, d’installer une barque au cas où un employé tomberait à l’eau…. !

Au-delà de l’agression du bon sens ou de l’offense faite à l’intelligence, ces obligations administratives ont un coût exorbitant supporté par le contribuable qu’elles sont  pourtant supposées protéger.

En outre, cette frénésie promeut une forme de jacobinisme normatif qui tend à une inutilité asphyxiante, au point que la plupart du temps leur raison d’être originelle a été oubliée.

Cette déviance règlementaire altère le droit, ainsi sapé dans son autorité. Déjà en 1991, le Conseil d’Etat dénonçait cette surproduction de règles et règlements et concluait : « Quand le droit bavarde, le citoyen ne lui prête plus qu’une oreille distraite ». Cette pertinente appréciation résonne comme un écho à la sagacité intemporelle de Montesquieu, mettant en garde contre les dangers d’une intempérance législative:  « Les lois inutiles affaiblissent les lois nécessaires ».

La norme ne doit être ni louée ni maudite mais circonscrite au strict nécessaire ; L’objectif est de supprimer toutes les scories rédactionnelles ou alléger les textes épars heurtant le bon sens ou l’évolution des techniques et des mœurs.

En desserrant les contraintes, cette simplification oxygènera le fonctionnement des collectivités locales et le travail de leurs élus. Cette aération salutaire allègera corrélativement les  coûts. En outre, ce travail d’amélioration veillera à lutter contre l’atomisation du pouvoir prescriptif due à la multitude de prescripteurs, elle-même nuisible à la régulation nécessaire du flux des normes.

Jacques Varoclier

Pour limiter ces risques, le législateur a souhaité encourager le recours aux avocats, déjà rédacteurs de la majorité des actes sous-seings-privés lesquels pourront désormais être estampillés pour démontrer qu’ils ont été rédigés par un professionnel inscrit au Barreau dûment assuré et assujetti à une déontologie rigoureuse.

L’objectif poursuivi est de renforcer la force probante d’un tel acte qui contresigné par l’avocat exclura la faculté ouverte en l’état par l’article 1323 du Code Civil, aux héritiers ou ayants-cause de désavouer la signature ou l’écriture de leur auteur.

Par ailleurs, l’acte d’avocat apportera un confort rédactionnel aux parties puisqu’il les dispensera de l’obligation d’apposer les mentions manuscrites habituellement requises par la loi comme en matière de caution, prêts immobiliers…

Enfin, le contreseing signifiera que l’avocat, s’il est unique, a exercé son obligation de conseil dans l’intérêt des deux parties.

A cet égard, le choix d’un conseil unique est toujours délicat. En effet, il demeure de l’essence de l’avocat d’être le porte-voix de son propre client, afin de veiller à transcrire ses aspirations juridiques ou judiciaires ; il est donc par nature le conseil d’une partie et l’autre cocontractant sera plus avisé de solliciter son propre conseil.

En toute hypothèse, l’estampille de chaque avocat sur l’acte rédigé vaudra preuve d’une reconnaissance par les signataires de l’exécution du devoir de conseil, les parties étant ainsi réputées avoir pris la mesure des nature et amplitude des engagements souscrits (art. 66-3-1 – 66-3-3 de la loi 2011-331 du 28 mars 2011).

Jacques Varoclier

En matière de procédure collective où ce principe d’égalité prévaut, ce constat désabusé peut être fait par le bailleur de « locaux professionnels » qui apparait un peu moins à égalité que les autres cocontractants.

En effet, à l’exception des I et II de l’article L.622-13 du C. com. (qui lui sont communs), le bail est un contrat régi par deux articles spécifiques (L.622-14 et L.622-15 C. com.) visant l’occurrence d’un preneur en procédure collective puisque évoquent les baux « donnés à bail au débiteur et affectés à l’activité de l’entreprise. » Dans leur rédaction issue de l’ordonnance 2008-1345 du 19 Décembre 2008, ils instaurent un régime singulier garantissant de plein droit au locataire défaillant la poursuite de son bail après le prononcé du jugement d’ouverture, même si l’administrateur judiciaire ne répond pas à la mise en demeure du bailleur.

Inversement, l’administrateur peut notifier la résiliation immédiate du contrat de bail qui prend effet « au jour où le bailleur est informé de la décision de l’administrateur de ne pas continuer le bail ».

En écho au législateur, la jurisprudence veille à préserver le maintien du bail du locataire pour privilégier la poursuite d’activité pendant la période d’observation (A) puis au-delà, en cas de cession, frappe d’inopposabilité les clauses susceptibles de faire obstacle au libre choix du repreneur par le Tribunal (B).

A- La notion de bail en cours

Comme les autres contrats, un bail est réputé en cours selon une jurisprudence établie si au jour de l’ouverture de la procédure collective, aucune décision de justice relative à sa résiliation n’est passée en force de chose jugée au sens de l’article 500 du CPC (Cass. Com. 1995-90.18.439 n°143). Cette jurisprudence a été reconduite sous l’empire de la loi du 26 juillet 2005 (1).

Au prix parfois d’une grande créativité, elle diffère ainsi l’opposabilité à la procédure collective de la résiliation du bail.

Ainsi, passant outre les réquisitions du Ministère Public, dans un arrêt du 11 juin 2008 (2), la Cour d’Appel de Riom a validé un appel pourtant relevé par les mandataires judiciaires près de 6 mois après la signification du jugement à leur administrée, au visa de l’article 531 du CPC, lequel prévoit l’interruption du délai de recours en cas de changement de « capacité ».

Cet article instaure en effet une interruption jusqu’à la « notification faite à celui qui a désormais qualité pour la recevoir. » L’esprit du texte est simple ; il convient de faire en sorte qu’en cas de perte de capacité d’une personne physique à qui un jugement est notifié, le délai soit interrompu pour permettre aux tuteur ou héritiers d’en avoir connaissance et d’apprécier l’opportunité ou non d’exercer un recours, la loi estimant alors qu’ils ont seuls la « capacité » à le faire.

Toutefois, l’article 531 du CPC évoque uniquement un changement de capacité juridique (notion réservée aux personnes physiques puisqu’elle définit leur aptitude à jouir de droits et obligations et à les exercer) et non un « changement d’état », terminologie spécifique aux procédures collectives.

L’article 531 ne paraît donc pas viser une société dont le prononcé d’un redressement judiciaire n’altère pas la personnalité juridique, pas plus qu’il ne remet en cause le mandat du représentant légal (a fortiori lorsque la décision du Tribunal de Commerce est un
redressement qui à la différence d’une liquidation judiciaire n’emporte aucun dessaisissement.)(3)

En conséquence, il ne semble pas qu’existe à ce jour un texte pouvant donner assise légale à l’obligation de signifier une seconde fois (après l’ouverture d’un redressement judicaire) un jugement déjà valablement signifié à une société encore in bonis. La Cour d’appel de Riom a pourtant adopté une lecture différente. (4)

Cette jurisprudence protectrice du preneur pénalise pourtant le bailleur qui n’a de facto que rarement l’opportunité d’être bénéficiaire d’une décision passée en force de chose jugée, avant que son locataire défaillant ne dépose le bilan.

B – L’inopposabilité de certaines clauses du bail

Souvent, le redressement judiciaire s’achève sur une cession de l’entreprise, c’est-à-dire pour l’essentiel de son fonds de commerce, dont la mutation n’emporte pas de plein droit celle des contrats y attachés (à l’exception des contrats de travail).

Aussi la loi donne-t-elle au tribunal, à la demande du repreneur, le pouvoir exorbitant d’imposer aux cocontractants la cession judiciaire des contrats de crédit-bail, location ou fourniture de biens et services, qu’il estime « nécessaires au maintien de l’activité » (L 642-7 du Code de Commerce).

Le texte limite l’obligation du mandataire de justice à communiquer au Tribunal les éventuelles observations du bailleur dont le contrat est cédé d’office. Cette rédaction minimaliste induit la volonté de réduire a quia le bailleur.

Ainsi ne peut-il pas arguer d’une clause d’agrément contenue au bail pour s’opposer à une cession puisque elle est jugée inopérante (Cass.Com 6 décembre 1994 n°91-17.297 Bull. Civ IV n°368).

Le propriétaire ne peut davantage se prévaloir de la solidarité contractuelle, une telle clause du bail étant réputée « non écrite » par les articles L.622-15 et L.641-12-3°.

Il en est de même pour la préemption, alors même qu’elle est supposée permettre au bailleur de maitriser l’évolution du droit au bail et surtout l’identité du cessionnaire.

Les partisans de son opposabilité à la procédure collective excipent de la nature personnelle de la créance qui constitue un droit de préférence (5). A l’inverse, les partisans de l’ordre public économique estiment que la clause de préemption doit être réputée inopposable, si la cession débouche de facto sur un plan de cession au sens des articles L 631-22 ou L 642-1. (6) (qu’elle intervienne en sauvegarde, redressement ou phase liquidative).

En l’état des textes et de la jurisprudence, il semble donc que la clause de préemption ne puisse profiter au bailleur qu’en phase liquidative, lorsque la cession est autorisée, non par le Tribunal, mais par le seul juge-commissaire, en exécution des pouvoirs qui lui sont confiés par l’article L 642-19.

L’ordonnance du 18 décembre 2008 vient, au soutien de cette analyse, lorsqu’elle affirme que les droits de préemption institués par le Code rural ou le Code de l’urbanisme ne peuvent s’exercer sur les biens compris dans un plan de cession d’entreprise.

Ainsi, l’article L 642-5-4e écarte expressément le droit de préemption au profit des communes visé à l’article L 214-1 du Code de l’urbanisme en cas de vente de fonds de commerce ou artisanaux dans un plan de cession intervenant en sauvegarde (L 626-1), redressement (L 631-32) ou liquidation judiciaires (L 642-1 et suivants).

En revanche hors plan, ces droits de préemption s’imposent ; c’est pourquoi le liquidateur, en vertu de l’article R 214-8 du Code de l’urbanisme, est tenu en cas d’adjudication ordonnée par le juge-commissaire de procéder à la déclaration préalable, un mois avant la vente en notifiant à la mairie qu’elle dispose d’un délai de 30 jours suivant l’adjudication pour se substituer à l’adjudicataire.

Ainsi, pour toute cession ordonnée par le Juge-commissaire, le liquidateur doit respecter l’ensemble des clauses et conditions des contrats en ce compris l’éventuel pacte de préférence stipulé dans le contrat de bail (Cass. Civ. 9 décembre 2009, n° 04 19923)
En effet, l’article L 641-12 C.com lui impose d’observer « les conditions prévues au contrat conclu avec le bailleur avec tous les droits et obligations qui s’y rattachent ».

Au demeurant, si la cession du droit au bail intervient en tant qu’élément isolé, elle est subordonnée à l’accord du propriétaire, puisqu’à la différence d’une cession de droit au bail incluse dans un fonds de commerce (qui ne peut jamais être prohibée à peine de nullité [L.145-16 du Code de Commerce]), la cession du droit au bail stricto sensu requiert l’accord préalable du bailleur.

Ainsi, le bailleur ne retrouve la plénitude de ses droits contractuels qu’en liquidation judiciaire, lorsque la cession est ordonnée par le juge-commissaire sur le fondement de l’article L 642-19 C. com. En revanche, en cas de plan de cession, le bailleur doit se résoudre à être un cocontractant démuni. Il subit un nouveau locataire sans pouvoir s’assurer de sa solvabilité.

Or, les plans de cession sont arrêtés à l’aune de critères légaux mentionnés à l’article L 642-5 al 1er qui privilégient souvent le critère de l’emploi. Le candidat préféré ne sera pas nécessairement celui qui affiche la meilleure lisibilité ou santé financière, mais souvent le mieux-disant social, qui saura mettre en avant la performance de son offre quant au maintien des emplois.

Le Tribunal vérifie les garanties d’exécution qui assortissent l’offre, ce contrôle ponctuel est lié au paiement du prix ou au respect des engagements financiers souscrits par le repreneur ; il n’est pas une agence de notation et sa décision ne préjuge en rien de la qualité financière du preneur, même si son choix est guidé par le souci constant de la pérennité de l’exploitation.

Le législateur souhaite favoriser le redressement d’une entreprise soumise à turbulences, en s’assurant qu’elle conservera la faculté d’exploiter son activité sans s’exposer à une expulsion. Pourtant si elle ne parvient pas à payer ses loyers en période d’observation, son redressement parait déjà incertain ; de même, si le bail n’est pas nécessaire à son exploitation, il ne faut pas trois mois à un administrateur judiciaire pour s’en rendre compte.

Conscient que les critères de choix retenus, obéiront à des intérêts réputés supérieurs aux siens, le bailleur ne peut sans inquiétude subir des entorses aggravées au principe « pacta sunt servanda » qui a inspiré l’art. 1134 du C. Civ. (7)

Un tel parti pris dans l’approche économique est d’autant plus étonnant, que plus de 90 % des procédures collectives se terminent en liquidation.

Autrement dit, pour moins de 10 % d’entreprises redressées, le bailleur est sacrifié au risque de subir un effet domino et d’être lui-même mis en difficulté, si, comme il est probable, ses loyers lui sont nécessaires au remboursement du prêt souscrit pour acquérir l’immeuble.

Jacques Varoclier
Avocat à la Cour

(1) « Ayant relevé qu’au jour de l’ouverture du redressement judiciaire de la Société l’ordonnance de référé constatant l’acquisition de la clause résolutoire était frappée d’appel, l’arrêt retient exactement qu’à cette date, l’acquisition de la clause résolutoire, pour défaut de paiement des loyers antérieurs à l’ouverture de la procédure soumise aux dispositions de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, n’avait pas encore été constatée par une décision passée en force de chose jugée, de sorte que le bailleur ne peut plus poursuivre l’action antérieurement engagée, peu important à cet effet que l’ordonnance de référé soit exécutoire à titre provisoire » (Com, 28 octobre 2008, pourvoi n° 07-17.662 P ; Com, 3 juillet 2007, pourvoi n°05-21.030).

(2) TERROIR de VILLEFRANCHE C/ MAITRE FRA (RG N° 08/00281)

(3) Le seul arrêt existant à ce jour ayant légitimé l’application de l’article 531 du CPC est une décision de la Cour de cassation du 19 janvier 1999 (Cass. com. 19 janvier 1999, 96-18.256 bull. civ. n° 17.) prononcée en matière de saisie-attribution et admettant au visa de cet article que l’ouverture d’une procédure collective pouvait interrompre le délai de recours.
Néanmoins cet arrêt est doublement spécifique car lié à une saisie-attribution c’est-à-dire une mesure d’exécution et en outre pratiquée dans l’hypothèse d’une liquidation judiciaire, c’est-à-dire d’un débiteur frappé de dessaisissement.
Or, telle n’était pas l’hypothèse de la Cour d’appel de Riom où il ne s’agissait pas d’une mesure d’exécution, mais de la signification d’un jugement à une personne morale encore in bonis et valablement représentée par son Président.

(4) Saisie d’un pourvoi à l’encontre de cet arrêt, la Cour de cassation a prononcé une décision de non-admission pour absence de moyen sérieux par renvoi à sa jurisprudence devenue constante du 28 octobre 2008 (cf 1) sans se prononcer sur le second moyen dénonçant l’interruption du délai de recours retenu par la Cour d’Appel de Riom au visa surprenant de l’article 531 du Code de Procédure Civile.

(5) Tel est d’ailleurs le sens des arrêts du 13 février 2007 qui reconnaissent la primauté devant être accordée au pacte de préférence. Néanmoins, ces décisions paraissent topiques et insuffisantes pour valider la thèse de l’opposabilité s’agissant d’espèces spécifiques. Cass. com. 13 février 2007, n° 05-17.296 ; Cass. com. 13 février 2007, n° 06-11-289.
Le débat portait, pour l’un, sur le transfert au profit du cessionnaire d’un bail, d’une clause de préemption stipulée à personne dénommée et incessible aux tiers. Néanmoins, il ne s’agissait pas d’une préemption au profit du bailleur mais au preneur qui avait négocié et obtenu du propriétaire d’un herbage, à titre personnel et nominatif, un droit de préférence en cas de cession par le propriétaire de son bien.
Quant à l’autre espèce, elle était relative à une cession d’unité de production ; c’est pourquoi les partisans de la seconde thèse ont critiqué cette décision de la Cour de Cassation, estimant qu’il s’agissait d’une cession de même nature juridique qu’un plan de cession arrêté par le Tribunal, laquelle mutatis mutandis, aurait dû s’imposer au bailleur « nonobstant les clauses restrictives des clauses du bail dans la mesure où elles rendraient impossibles la cession envisagée ».

(6) Fabien Kenderian « Le Sort du Bail Commercial dans les procédures collectives », 2ème édition § 109. Defrénois 1995, Art. 36139, p. 967, spéc. p. 966.

(7) Considérations sur l’Histoire du droit consensuel (Johannes Bärmann) RIDC 1961 volume 13-Numéro 1 p. 18 à 53.

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Il a pourtant une limite de principe, une frontière qui est celle de son exercice fautif guidé par la mauvaise foi, voire l’intention de nuire au point d’attenter aux droits d’autrui tout comme la liberté s’arrête là où débute celle des autres.

Ainsi, multiples sont les occurrences où l’abus peut s’exprimer : abus de pouvoir, de position dominante, de biens sociaux, de majorité, de minorité, de procédure. Tout comme la fraude corrompt tout (« fraus omnia corrumpit ») et entache de nullité ou rend inopposable un acte frauduleux, l’abus canalise l’exercice d’un droit dont l’auteur fait un usage extensif, débordant, intrusif ou expansif avec intention et conscience de contourner la loi ou l’esprit de son application, en faisant mine de se conformer à la lettre.

La subjectivité entre en grande part dans l’appréciation des juges ou des autorités administratives qui en matière fiscale et sociale disposent d’un outil répressif spécifique pour notifier des redressements.

Ainsi, la notion d’abus de droit a toujours été le « joker » de l’administration pour, même en l’absence de texte spécifique, déjouer les montages sophistiqués. La notion est délicate et objet d’une récurrente actualité, à l’aune de l’imagination des contribuables ou de leurs conseils soucieux d’optimiser certaines opérations. Ainsi en est-il des apports-cessions lorsqu’une personne physique apporte en report d’imposition de plus-value, des titres à un holding soumis à l’IS qui procède immédiatement à la cession de l’actif apporté.

Le Conseil d’Etat sanctionne toute opération qui a pour seule finalité d’esquiver tout ou partie d’un impôt.

La procédure d’abus de droit qui a son siège fiscal à l’art L64 du Livre des Procédures Fiscales n’est plus orpheline puisque a désormais son symétrique social sous l’article L243-7-2 du Code de la Sécurité Sociale qui permet à l’Ursaaf d’opérer des redressements par requalification d’actes. Le texte est d’une rédaction très proche de son pendant fiscal et sanctionne tout acte fictif ou inspiré par un motif exclusivement élusif des cotisations sociales.

Jacques Varoclier
avocats@varoclier.com

Un tiers des entreprises sont créées par des femmes. Plusieurs associations proposent d’accompagner ces créatrices au moment du lancement mais aucune à ce jour ne les aide à développer leur business après trois, cinq ou huit ans d’activité. Avec le concours d’amis, anciens élèves de Stanford comme Thierry Zylberberg, vice-président exécutif et directeur de la division santé de France Telecom ou Monique Chezalviel, directrice générale de l’Avarap, avons-nous décidé d’initier un programme de parrainage appelé «Women Business Mentoring Initiative» destiné aux femmes, chefs d’une entreprise ayant au moins 3 ans d’existence. L’objectif est ainsi sous la forme du parrainage de contribuer au développement de l’économie française en accompagnant ces dirigeantes dans leurs actions créatrices de valeur et emploi ; en revanche WBMI est une association n’ayant pas vocation à intervenir en qualité d’investisseur financier.

Comment fonctionne ce mentoring ?

Les « Mentees » bénéficient d’entretiens réguliers et individualisés avec leur « Mentor » sur une période de 6 à 9 mois. Une telle démarche demande temps, énergie, confiance et respect. Tous les Mentors, hommes et femmes, sont bénévoles mais non amateurs. Ce sont au contraire des professionnels de l’entreprise qui en connaissent les ressorts et embûches. Le mentor s’appuie sur une longue et riche expérience, son carnet d’adresses, son réseau. Il sait aussi écouter et questionner. Le but est de susciter interaction à travers un duo se fixant objectifs, méthodes et contrôle. Si le mentor n’est pas un professeur, le mentee n’est pas davantage un élève ; la relation se fonde sur la complémentarité et la richesse des expériences partagées.

Quels enseignements tirés vous des premiers dossiers de candidatures qui vous sont parvenus ?

Mon premier constat est que les dossiers présentés sont encore peu nombreux malgré une campagne de communication très active : les femmes semblent avoir une réticence à se faire aider. Nous avons toutefois déjà reçu de beaux dossiers dans des secteurs aussi différents que l’audiovisuel, le net ou encore le bien-être. Pour postuler, nous demandons à nos futures mentees de remplir un dossier très complet pour apprécier leurs forces, faiblesses et attentes. La solitude du chef d’entreprise est un thème qui revient régulièrement. Elles cherchent toutes un second souffle pour franchir un palier, de nouvelles sources de développement parfois à l’international.

WBMI est une initiative de Martine Liautaud, PDG fondatrice de la banque d’affaires Liautaud & Cie, Présidente d’honneur du Stanford Business Club

Pour toute information : www.women-business-mentoring-initiative.com

Schopenhauer illustre ce balancier pessimiste par la parabole des porcs-épics condamnés à vivre entre deux maux, la solitude glacée ou la proximité mordante. En effet, s’ils restent éloignés les uns des autres, ils souffrent du froid ; s’ils se resserrent pour se tenir chaud, les piquants de leurs congénères s’enfoncent dans leur chair. Ils doivent donc choisir une juste distance.

Pour l’Homme  qui connait aussi ce va et vient continuel entre l’esseulement et la promiscuité, cette bonne distance est la politesse. Elle est l’illustration de l’eumétrie, de l’espace nécessaire pour qu’un individu puisse exister et s’épanouir dans une communauté. Sa racine « poli » désigne la cité-état grecque qui appelle à  l’urbanité de l’individu réputé civilisé. Elle a aussi pour généalogie le latin « politus », via l’italien « polito » qui signifie lisse, propre ou brillant pour avoir été égrisé. Cette étymologie induit aussi une forme de raffinement.

« Art des signes » ou « gymnastique de l’expression » pour Alain, la politesse est un simulacre destiné à préserver la forme et favoriser l’apparence. Elle apparait alors artifice ou parure. « Indifférence organisée » selon Paul Valéry, elle est l’expression d’un ensemble de règles de bienséance et courtoisie érigées pour le respect formel de l’autre ; elle définit ainsi une éthique de la rencontre. Code de vie sociale, elle  instaure une civilité, régissant tant le langage que les comportements sociaux et favorise ainsi la reconnaissance d’autrui, son droit à être différent et respecté comme tel. Comme le droit, la politesse est un facteur de reliance sociale.

La politesse n’est pas innée mais culturelle, apprise, transmise ou enseignée, au point parfois d’asphyxier la sincérité et faire souffrir  Alceste qui enrage contre l’hypocrisie corrosive des façades sociales. Rousseau aussi s’insurgera contre « ce voile uniforme et perfide » cette  « urbanité si vantée que nous devons aux lumières de notre siècle »
Déjà Kant la qualifiait de « monnaie de papier » tout en soulignant qu’elle était propice à une sociabilité aimable. Quant à la Bruyère,  toujours prompt et habile à dépeindre l’humanité, il observe qu’elle « fait paraître l’homme au dehors comme il devrait être intérieurement »
En ce sens, la politesse est un « canada dry » de morale qui lui sert d’exemple en favorisant les conditions de son émergence ; elle ne saurait pourtant être sans valeur si elle promeut les bonnes manières en préliminaires des bonnes actions. Elle peut même se rapprocher de la vertu  lorsqu’elle devient expression de la bonté ou politesse du cœur, celle de l’empathie exprimant générosité, douceur et bienveillance.

Normes apprises pour rendre supportable la vie en communauté ou élégance de l’esprit,  qualité purement formelle ou expression de savoir-vivre et délicatesse dans les échanges sociaux, elle demeure une voie d’équilibre, une étiquette de vie personnelle et un moyen de s’exprimer parfois avec nuances, pudeur et aménité pour ne pas offenser. Elle agrémente alors la vie en société comme un sourire éclaire un visage et s’érige en art de savoir être proche sans être près.

Jacques Varoclier

Cet élargissement du périmètre d’intervention de l’avocat participe de la volonté du législateur de mettre à profit la relation de confiance et de fort intuitus personae qui lie l’avocat à son client, qui peut ainsi bénéficier de la rigueur professionnelle et déontologique de son conseil habituel, pour obtenir un concours efficace lors de la vente d’un bien immobilier.

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Au demeurant, les nuances sont plus psychologiques que formelles, car tout dépend de l’état d’esprit du locuteur. Un humoriste peut rire de tout s’il sait rire de lui-même. Son esprit incisif et sémillant fait vaciller le sens et surprend son auditeur. L’humour analyse, dissèque, synthétise et s’élève vers le second degré. Il inspire complicité parce qu’il met à niveau l’humoriste et son public. Il n’est d’ailleurs pas anecdotique d’observer qu’il partage avec humilité et humanité la même racine « humus » ; ce clin d’étymologie souligne l’aptitude à se moquer de soi, ce moi qui est aussi les autres, à faire œuvre de lucidité en dégonflant les baudruches d’importance.

Il devient « anglais » lorsqu’il désigne l’aptitude à décrire avec détachement et un sens aigu de la litote, les aspects plaisants, insolites ou absurdes de l’existence, à « traiter à la légère les choses graves et gravement les choses légères » (Paul Reboux).

Pour les Britanniques en effet, l’humour est une règle de bienséance, l’art de minimiser une situation en proposant un regard qui modifie la réalité afin de la rendre plus émouvante ou surprenante. Il aide à vivre et à guérir les plaies existentielles ; il désamorce le sérieux ou la colère et plaide avec générosité pour la légèreté et la gaité.

Là où l’humour est anglais, l’ironie relèverait davantage de l’esprit français de Voltaire.

Politesse du désespoir pour Boris Vian, l’humour est un exercice d’autodérision, de plaisanterie, tandis que l’ironie vise davantage à discréditer autrui.

En effet, avec un sentiment affiché de supériorité, morale ou physique, elle rit de l’autre, se gausse sans bienveillance, brocarde souvent ad hominem. Causticité dénuée de charité ou de courage, elle peut devenir méchanceté, cynisme ou sarcasme, lorsqu’elle prend les faibles pour cibles.

L’ironie, qui est d’ailleurs parfois celle du sort, blesse, méprise, se moque, se démarque et entretient fracture ; elle humilie là où l’humour souligne que nous sommes tous égaux devant l’absurdité, le tragique et la fugacité de la vie.

Toutefois, l’ironie peut aussi être un talent pour feindre de prendre une chose au sérieux afin d’en mieux démontrer le ridicule ; elle est alors un exercice dialectique qui vainc l’imposture par le recours à l’antiphrase, l’allégorie ou la syllepse, en faisant mine de confondre sens propre et figuré. Elle devient alors plus sympathique puisqu’elle fait appel à l’intelligence de sa cible. Elle peut enfin s’exprimer sous une forme contestataire réjouissante en nouant une complicité propre aux défilés, comme lors des manifestations étudiantes contre la réforme de l’université avec le slogan : «Pécresse, Fac Off. »

Jacques Varoclier

Ces principes régissent tous les contrats et donc les cessions de droits sociaux.

Or, l’acquéreur des titres d’une société est parfois troublé lorsqu’il découvre une réalité de l’entreprise acquise en dissonance avec ses attentes. Au fil des dernières années, le contentieux en matière de cession de sociétés s’est développé.

L’action en garantie des vices cachés (Art 1641 C. Civ.) permet à un acheteur d’obtenir des dommages et intérêts, résolution de la vente ou encore une simple réduction du prix, s’il apporte la preuve de la mauvaise foi du cédant, c’est-à-dire de sa connaissance du vice au moment de la cession. Toutefois une telle action n’est pas aisée à mettre en œuvre en droit des sociétés car une cession de droits sociaux est juridiquement une cession de créance dont le cédant garantit non la valeur des titres cédés mais uniquement leur existence.

La découverte ultérieure d’un passif ne peut constituer un vice caché et doit être couvert par une garantie d’actif et de passif consentie par le vendeur pour prémunir l’acquéreur des conséquences financières de l’apparition de tous dommages dont le fait générateur serait antérieur à la cession et non enregistrés comptablement. Une telle garantie connait aussi des limitations conventionnelles (plafond, franchise, seuil de déclenchement….).

De même, l’action en nullité pour erreur est délicate à mettre en œuvre car là encore ne peut porter sur la valeur des titres mais uniquement sur leurs qualités substantielles, notion délicate à cerner en la matière et rares sont les circonstances où la jurisprudence en retient l’existence.

C’est pourquoi le dol visé à l’article 1116 du C. Civ. est devenu un fondement privilégié lorsqu’un acquéreur, estimant avoir volontairement été trompé par son cocontractant, sollicite la nullité de la cession et/ou des dommages intérêts. L’article 1304 du C. Civ. ouvre un délai de 5 ans pour agir.

L’acquéreur floué doit alors démontrer qu’il n’aurait pas acheté si son vendeur avait agi avec loyauté et bonne foi, mais encore fournir la preuve tant de l’intention de l’induire en erreur que les éléments matériels du dol, actes positifs (manœuvres frauduleuses ou mensonges), ou abstention fautive, réticence, silence coupable, s’ils ont eu un impact sur son consentement.

La loyauté contractuelle est donc un facteur majeur pour se préserver des sanctions judiciaires ; néanmoins, la rédaction des actes doit aussi être extrêmement prudente et adaptée à chaque situation, afin de minimiser ce nouveau risque de contentieux à tendance inflationniste.

Jacques VAROCLIER

Aussi, convient-il de ne pas se méprendre sur sa portée, ni rédiger précipitamment un tel document dont le titre aseptisé et anodin peut recouvrer des réalités juridiques variées et souvent plus contraignantes que le signataire a pu l’imaginer.

A ce stade précontractuel  des pourparlers, aucune des parties ne souhaite juridiquement s’engager ; il est en revanche important d’instaurer des règles de confidentialité dont la meilleure demeure la protection légale des échanges entre avocats. Elle permet en effet aux clients d’avancer sereinement dans leur négociation, sans  risquer de se voir opposer des concessions ou accords consentis hâtivement tant que l’accord final n’est pas officialisé par la signature d’un protocole d’accord.

Or, trop souvent les lettres dites d’intention, dès qu’elles sont acceptées par le destinataire, deviennent des contrats figeant le processus contractuel ou mettant à la charge des parties des obligations prématurées à ce stade de la négociation alors que, les audits n’ont pas encore été effectués. Il devient alors difficile d’amender l’accord et remettre en cause ce qui a été accepté par un acquéreur qui n’a pas crû s’engager de façon irréversible.

C’est pourquoi, il est souhaitable d’initier le rapprochement par une convention d’exclusivité de négociation ouvrant une période d’investigation, mais épurée de tout engagement financier. Cette première étape met à la charge du vendeur l’obligation de  cesser ses pourparlers avec d’autres compétiteurs et symétriquement donne à l’acquéreur une légitimité contractuelle pour réaliser l’audit à l’issue duquel, conforté dans son intérêt et la valeur de l’entreprise, il pourra alors mais alors seulement formuler une offre et s’engager sur un prix.

La phase suivante consiste à conclure un protocole d’accord sous diverses conditions suspensives (notamment d’obtention des concours bancaires), définissant avec précision le prix et ses modalités de paiement, ce dernier devant être déterminable à défaut d’être encore déterminé.

Les parties peuvent préférer signer une promesse unilatérale de vente ou d’achat. Dans ce schéma, l’une d’entre elles seulement souscrit un engagement (pollicitation), l’autre partie (le Bénéficiaire) ayant toute latitude d’y donner suite ou non dans le délai convenu. Une telle promesse constitue l’amorce unilatérale d’un processus juridique qui fixe le périmètre contractuel et permet à l’acquéreur de mesurer son implication, les obligations souscrites et  la portée de sa signature. La levée de l’option par le Bénéficiaire convertit alors la promesse en convention synallagmatique emportant réalisation définitive, dès avènement des conditions suspensives prévues.

Le processus contractuel idéal demeure toutefois sans doute de suivre les phases incrémentales suivantes :
- engagement de confidentialité et d’exclusivité permettant au candidat à la reprise de mener son audit pendant une durée déterminée ;
- protocole d’accord sous la forme d’une promesse (réciproque ou non)
- puis signature de tous les actes, en ce compris la nécessaire et prudente garantie d’actif et de passif dont les termes auront été arrêtés lors de la signature du protocole d’accord afin d’éviter l’émergence de désaccords au stade final.

En toute hypothèse, la prudence est de mise dans la rédaction des actes juridiques, dont la portée n’est pas celle de leur titre mais de leur contenu.

Jacques VAROCLIER
Avocat à la Cour

Inspiré par Merleau-Ponty, ce concept est apparu avec Francisco Varela, neurobiologiste, spécialiste en sciences cognitives pour décrire le phénomène de la réorganisation des acquis à chaque étape de notre développement cognitif par l’expérience.

Varela a élaboré dans les années 1970 le concept « d’autopoïèse » pour caractériser la faculté d’autoconservation individuelle des systèmes vivants à partir de leur propre autonomie organisationnelle. Ainsi analysée, la racine biologique de la cognition s’interprète comme une émergence née de la rencontre d’un organisme et de son environnement.

A l’aune de cette conception, le processus d’énaction décrit l’apprentissage par l’action prenant en compte les contraintes de l’environnement ; l’art d’agir devient l’art d’apprendre.

Un tel paradigme induit la naissance du coaching et de la pédagogie qui accompagne son enseignement ; devenir coach est comme apprendre à nager ou faire l’amour, c’est vivre une expérience.

Le coach n’est ni un consultant, ni un enseignant, ni un conseil mais davantage un entraîneur qui éveille aux repères, sensations et suscite le tonus et l’activation de l’énergie nécessaires pour faire face à toutes les situations. Comme le Maître de Philosophie suscite l’auto- émerveillement de Monsieur Jourdain découvrant qu’il pratique la prose, le coach ouvre la conscience de ses clients au processus d’énaction puisqu’il fait de l’expérience vécue, le lieu d’émergence de leur être.

Ainsi, en fonction de nos besoins, nous énactons le monde en l’organisant à notre image, choisissons une option qui ouvre un horizon et en ferme d’autres.

Comme Platon et la maïeutique de Diotima, le coach sait créer les conditions pour qu’une personne découvre en elle-même les freins ou contraintes qui handicapent son développement ou l’empêchent de déployer au mieux ses capacités, alors qu’elle dispose des ressources mais ne parvient pas à les mobiliser.

Le coach exacerbe grâce à l’approche énactive de son travail, cette faculté d’émergence de l’action, favorable au développement de nouveaux comportements. Il révèle le potentiel d’une personne ; il flatte ainsi moins son égo que son « éco », c’est-à-dire son aptitude à s’intégrer à l’environnement. Coacher, c’est accompagner quelqu’un dans la réussite d’une action voulue et qui a donc corrélativement pour limite la volition du succès.

C’est en effet un dialogue entre performance de l’action et construction identitaire du coaché ; le coach cherche à lui faire découvrir ce qui est bon pour lui, l’accompagne vers son autonomie et l’épanouissement de sa véritable singularité pour savoir être, faire et apprendre.

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Pourtant, cette technique ne serait-elle pas un trompe l’œil masquant en réalité une faiblesse de négociation d’un supposé juste prix ?

Juridiquement, le crédit-vendeur est un paiement échelonné ou différé d’un prix déterminé, payable pour partie comptant et pour partie à terme, selon un aménagement consenti par le vendeur pour assouplir la trésorerie de l’acquéreur. Il s’agit donc d’un moratoire d’un prix fixé au moment de la cession et indépendant de l’évolution de l’entreprise cédée, de sa valeur ou ses résultats ultérieurs.

Les partisans du crédit-vendeur évoquent l’environnement favorable inspiré par sa mise en place car preuve de la confiance du vendeur dans les qualités, capacités ou compétences de son acheteur. C’est surtout un confort de paiement pour l’acquéreur qui bénéficie d’une garantie indirecte sur le vendeur en cas de mise en œuvre de la garantie de passif et symétriquement un avantage pour le cédant, ainsi libéré de l’obligation de fournir une garantie bancaire.

En revanche, le vendeur s’expose au risque de la défaillance de l’acheteur et donc à des difficultés dans le recouvrement du solde du prix de cession, mais surtout à une fiscalité pénalisante puisque il est tenu au paiement de la totalité de la plus-value, bien qu’il ne perçoive pas la totalité du prix de cession.

C’est pourquoi le crédit-vendeur peut ne pas être un mode pertinent de financement adapté à la crise, mais simplement une mauvaise réponse à une vraie question qui est celle du juste prix. Le crédit-vendeur ne doit pas davantage être la réponse à un éventuel refus de la banque. En effet, ce n’est pas surmonter une difficulté que de prendre le risque d’en faire naître une nouvelle.

C’est pourquoi, nous verrons dans le prochain numéro du Petit Journal que dans cet environnement, l’Earn Out paraît plus adapté que le crédit-vendeur stricto sensu.

Jacques Varoclier
avocats@varoclier.com

Pour rapprocher les positions antagonistes d’un vendeur convaincu du goodwill de son entreprise et d’un acheteur plus réservé qui rechigne à payer une survaleur au titre de résultats futurs, dont il estime en outre qu’ils seront le fruit de son propre travail, la pratique a conçu la formule d’un complément de prix assis sur un indice de performance mesurant l’évolution des résultats réalisés après la cession.

Ainsi, l’Earn Out est un complément de prix exigible et déterminable en fonction des résultats enregistrés après la cession, à l’aune de l’évolution de l’indice de performance convenu.

Pour que la comparaison soit pertinente, il est préférable de retenir un critère simple, précis et de raisonner à périmètre constant, en neutralisant certains postes de charges pour éviter que diverses écritures n’infléchissent de façon significative les éléments de détermination du complément de prix.

Pour désamorcer tout risque de conflit, il est judicieux de prévoir une procédure contradictoire d’établissement des comptes permettant de calculer l’éventuel earn out.

L’earn out est ainsi une façon de réduire le prix payable comptant et de ne payer un complément que si les résultats sont au rendez-vous.

Ce mécanisme est devenu un temps fort des négociations, répondant à la quête d’un prix optimal, c’est-à-dire un prix d’équilibre entre des intérêts opposés et compatibles avec un financement bancaire.

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Son credo : « quand on veut aller plus loin professionnellement, il faut faire le tour de toutes les options pour prendre la bonne décision ! » Alors n’hésitez plus et prenez vite contact avec cette coach aussi souriante qu’efficace.

 

A qui s’adresse le coaching et à quoi tient son succès?

Le coaching s’adresse à des dirigeants de jeune entreprise ou de business unit, mais encore à des managers ou décideurs qui sont dans une période de transition, ou confrontés à un challenge ou à des problèmes de management, de communication, ou encore tentent de monter un nouveau projet.

Le coaching les aide à atteindre leurs objectifs grâce à un rendez-vous de travail d’une heure trente tous les quinze jours.

La progression se fait ainsi par étape, et c’est en pleine conscience que le coaché revisite ses points forts, travaille ses points faibles et apprend à se positionner différemment ou à se renforcer.

Vous faites aussi de la formation axée sur la méthode MBTI, en quoi consiste-t-elle  ?

Le Myers Briggs Type Indicator est la méthode la plus validée au monde, et couramment utilisée par les entreprises et les grandes écoles pour le développement de personnes et les choix d’orientation et de carrière.

Après avoir rempli un questionnaire détaillé, la personne qui cherche à faire un choix professionnel, prendre une décision de carrière ou se positionner pour un nouveau job, connaît mieux ses modes de perception, son style d’énergie, sa façon de prendre des décisions, ou encore d’organiser sa vie.

J’organise deux ateliers notamment « être à l’aise en entretien » et « réussir ses prises de parole en public ».

Contact www.evechegaray.fr

06 85 46 57 40 E-mail : contact@evechegaray.fr Adresse : 7 cité Malesherbes 75009 Paris

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Pourtant, elle ne blesse que celui pénétré de son importance, de ses fonctions ou sa qualité, convaincu d’être à sa place et mériter le badge, source de son autorité temporaire. Elle devient alors dévastatrice pour sa victime, déshabillée d’un rôle social chèrement atteint, parfois aux prix d’humiliations.

L’insolence est toujours suspecte car révèle une liberté de penser qui, même exercée sous forme souriante, moque la bienpensance, la hiérarchie sociale et dénonce ce que Nietzsche dénomme la moraline, ce pastiche de la morale.

Il faut savoir gré aux « Canard Enchaîné », « Guignols de l’info », certains intellectuels, écrivains, cinéastes, auteurs de théâtre, artistes, chansonniers, et dans le monde judiciaire aux Avocats, de cultiver la mise à distance. Garant de la liberté, l’Avocat n’a pas pour métier de plaire mais de contraindre la justice au respect des différences, divergences ou contestations et dévier la tentation du grégarisme sécurisant, de la soumission inconsciente ou le risque filigrané de manipulation. Acide social à mi-chemin entre l’ironie et le sarcasme, l’irrévérence et l’irrespect, l’impertinence et l’offense, elle est un précipité de ces diverses notions aux frontières ténues, susceptible d’osciller entre le convenable audacieux, osé mais toléré et l’incongru scandaleux, inacceptable et banni. Clairvoyance et oxygène de l’esprit sont nécessaires au refus d’une bienséance formelle qui n’est parfois que trivialité grimée.

L’insolence devient alors un devoir judiciaire s’érigeant en vertu roborative dont l’avocat, au service de la Justice, doit être le héraut porté par l’audace d’un esprit sémillant.

Jacques Varoclier

Frédéric Nietzsche

 
Notre cerveau privilégie une représentation cohérente, simple et concordante de notre environnement.
Il ne cesse de collecter les informations  pour les trier, ordonner et organiser selon une logique interne, confortée par l’apprentissage social; mais il aime la quiétude et la stabilité.
L’ennemi de la pensée est son propre passé; la mémoire est un réservoir d’idées inertes qui ne sont plus pensées mais simplement reçues;  à l’instar de la méthode du panier de pommes chère à Descartes, l’esprit doit faire le tri en « vidant la corbeille » de ses opinions fossilisées pour exercer sa force critique; le premier acte de la pensée doit donc être la contestation,voire le rejet au bénéfice d’un doute salutaire et constructif.
Entrer en connaissance exige humilité et abstraction de ses certitudes, commande de rectifier les idées reçues, reléguer le déjà-su, le déjà-aimé ou maitrisé pour aller à la rencontre de l’inédit déstabilisant. Cette démarche oblige à franchir la barrière des acquis, souvent convertis en Vérités.
Un tel abandon requiert des efforts proches du sacrifice  pour acquérir les outils d’une connaissance nouvelle dont la découverte peut-être douloureuse en raison de l’anéantissement rétroactif possible de ses croyances et epistémê.
Comme l’oreille du musicien est blessée par une fausse note, le cerveau éprouve malaise lorsque l’une de ses convictions est ébranlée ou contestée par une information nouvelle.
Il se préserve  et tente alors d’en  minimiser l’inconfort.
La théorie  de la dissonance cognitive décrit cette réaction de protection ; elle a étéélaborée par Léon Festinger suite à l’expérience d’une secte ufologiste convaincue, au début des années 1950, que des extra-terrestres viendraient chercher ses membres pour les faire échapper à une fin du monde imminente.
Cette théorie rcouvre toutes les occurrences des dilemmes ou cas de conscience et d’une façon générale, des télescopages entre des cognitions diverses.
En général, pour éviter l’impasse, plutôt que de remettre en cause ses convictions, l’individu cherche des excuses, évite l’information gênante, la dénigre ou remet en cause sa crédibilité. Autrement dit, il privilégie une sortie élégante pour légitimer son refus.
Ainsi, le groupe ufologiste, constatant que la soucoupe volante attendue n’était pas venue, ne fut point dépité mais fut encore plus admiratif de Mademoiselle Keech, son gourou, lorsqu’elle expliqua à ses adeptes que leurs actions et foi avaient sauvé le monde.

« L’homme croit  toujours ce qu’il préfère »…. (Bacon)

Vous avez été récemment désignée Président du Tribunal de Commerce d’Evry ; quelle est votre ambition pour la Justice commerciale?

J’entends sous ma Présidence faire de mon Tribunal un lieu de Justice, mais encore un « Hôtel de l’Entreprise », un havre d’accueil et d’écoute où chacun pourra venir s’exprimer.

Je souhaite promouvoir l’application des procédures de prévention mises au premier rang des priorités du Législateur dans la Loi de Sauvegarde du 26 juillet 2005.

Toutes ces procédures légalement encouragées sont dans « l’air du temps » et en harmonie avec l’esprit général qui anime aujourd’hui la majorité des Tribunaux de Commerce.

Quel est le tissu économique de ce département ?

En 100 ans, la zone géographique de l’Essonne est passée d’un état essentiellement agricole à une ruche économique, administrative, industrielle et commerciale. Nombreuses Entreprises de pointe y sont installées ; l’Essonne est aussi devenu un haut lieu de recherches universitaires. Le changement du tissu économique s’est accompagné d’une évolution juridique et judiciaire parallèle, le rôle du Tribunal de Commerce s’étant corrélativement accru.

Comment œuvrez-vous quotidiennement pour la prévention des Entreprises en difficultés ?

La Justice n’étant pas vouée à l’austérité pour être efficace, je souhaite que les Entreprises ne perçoivent pas le Tribunal comme un pôle de contraintes administratives ou de désagréments judiciaires.

« Dialogue – Echange – Assistance » doivent devenir les maîtres mots de la relation entre le justiciable et les Magistrats consulaires.

Je me suis toujours attachée et aujourd’hui encore à recevoir dans un délai bref les dirigeants qui souhaitent partager une réflexion sur leur Entreprise, son avenir ou la situation d’urgence ou de crise qu’elle traverse.

Comment se déroule cet entretien ?

J’essaye avec le Chef d’Entreprise de  circonscrire l’amplitude des difficultés, afin de recenser de façon éclairée les divers outils susceptibles de résoudre la difficulté souvent conjoncturelle rencontrée.

Je clame ma conviction dans l’anticipation et suis favorable à toute forme de promotion des solutions qui permettront aux Sociétés de mon Tribunal de franchir un cap difficile.

Le Tribunal doit être un lieu où le dirigeant est un hôte, à ce titre digne de la plus grande attention, reçu par des pairs, qui sont aussi susceptibles d’être ou d’avoir été confrontés, à un moment de leur vie professionnelle, à des difficultés similaires.

Au regard des objectifs poursuivis (développement, transmission familiale…) et selon que nous intervenons aux côtés du vendeur ou de l’acquéreur, nos conseils varient mais tendent toujours vers une optimisation juridique, fiscale et financière.

Cet article présente une synthèse sommaire des deux principaux modes de cession et de leur intérêt respectif pour les vendeur et acheteur.

1. La cession d’un fonds de commerce

1.1. Le principe

Il s’agit juridiquement pour un commerçant individuel ou pour une Société de céder un bien meuble incorporel, constitué tant d’immobilisations corporelles (mobilier, matériel, agencements…) qu’incorporelles (droit au bail, clientèle, nom commercial, enseigne, marques, brevets…).

Les marchandises peuvent être cédées séparément ou simultanément.

Par ailleurs, le personnel est obligatoirement transféré au successeur, puisque « attaché » au fonds (article L.122-12 du Code du Travail).

1.2. Avantages et inconvénients

Le vendeur ne consent pas de garantie d’actif et de passif à son acquéreur, mais doit payer ses propres dettes. Toutefois, il ne peut immédiatement disposer du prix, car un acheteur prudent exigera que ce prix de cession soit séquestré par le séquestre de l’Ordre des Avocats (en pratique entre 5 et 6 mois).

S’il ne poursuit pas son exploitation ailleurs ou autrement, le vendeur devra dissoudre sa Société (ou mettre terme à son activité d’entreprise individuelle).

Pour l’acquéreur, la cession d’un fonds de commerce est une opération simple d’achat d’un actif ; il minimise ses risques juridiques et financiers puisque s’il respecte ses obligations et les formalités légales relatives à la cession, il ne sera pas concerné par le passif de son vendeur.

1.3. La fiscalité

Le vendeur doit payer la plus-value (taxée à l’impôt sur le revenu s’il exploite son fonds de commerce sous forme individuelle, ou à l’impôt sur les Sociétés au taux dit normal de 33,1/3 % si le cédant est une Société soumise à l’impôt sur les Sociétés).

Ce régime s’applique sauf cas légaux d’exonération ou régimes de faveur sous réserve d’en remplir les conditions, telles l’hypothèse d’une cession de fonds de commerce d’une valeur inférieure à 500.000 € ou encore la cession justifiée par un départ en retraite.

L’acquéreur, quant à lui, doit acquitter les droits d’enregistrement au taux de 5 % sur la quote-part du prix supérieur à 23.000 €, montant qui constitue une franchise.

2. La cession de titres de Société

Le chef d’entreprise qui achète une Société cherche souvent à bénéficier de son histoire juridique, économique et financière qui recouvre l’image, l’antériorité des relations contractuelles et sa crédibilité à l’égard des tiers.

En revanche, s’il acquiert le patrimoine figurant à l’actif du bilan, il doit aussi assumer le passif de la Société qu’il contrôle désormais, que ce dernier soit connu ou découvert ultérieurement.

2.1. Le principe

La cession de titres donne à l’associé des droits sur le patrimoine de la Société sous la forme médiate de droits juridiques et pécuniaires attachés à la propriété des droits sociaux.

A défaut d’acquérir la propriété directe des actifs de la Société, l’acquéreur se heurte à un financement plus délicat qui le conduit souvent à créer une Société Holding pour pouvoir emprunter et déduire les intérêts de l’emprunt nécessaire à l’acquisition des titres.

2.2. Avantages et inconvénients

L’associé vendeur réalise un acte patrimonial personnel et appréhende directement le prix de cession ; en revanche, il demeure juridiquement et financièrement concerné, à concurrence de ses engagements de garantie d’actif et passif qu’il aura consentis à son acquéreur pour une durée au moins égale à celles des prescriptions fiscale et sociale.

Cette garantie tend à faire supporter au vendeur tout passif postérieur à la cession mais né antérieurement, à l’occasion notamment de contrôles fiscaux ou sociaux de la Société.

En général, cette garantie est sécurisée au profit de l’acheteur par une garantie bancaire (caution ou de préférence garantie à première demande), qui en pratique contraint le vendeur à consigner la contrevaleur entre les mains de sa banque.

Enfin, l’évolution judiciaire actuelle souligne un développement des actions pour dol engagées par les acquéreurs (version civile de l’escroquerie) qui, par ce biais et au prétexte d’un consentement prétendument vicié, cherchent parfois à obtenir la nullité et/ou des dommages et intérêts, à raison d’informations dissimulées et dont la connaissance aurait dissuadé l’acquéreur de poursuivre son projet.

2.3. La fiscalité

Au-delà du seuil légal d’exonération fixé à 25.000 € pour 2008, le cédant doit payer la plus-value (au taux de 18 % majoré des cotisations sociales CSG / CRDS (11 %), soit un prélèvement global de 29 %) sur la différence entre le prix de vente et le prix d’achat des titres.

Toutefois, depuis le 1er janvier 2006, le dispositif d’abattement égal à 1/3 par année de détention des titres au-delà de la cinquième année conduira à une exonération totale à compter du 1er janvier 2014.

En outre, un dispositif transitoire et d’application immédiate existe en faveur des dirigeants de PME qui cèdent leurs titres à l’occasion de leur départ en retraite.

L’acquéreur, quant à lui, doit acquitter les droits d’enregistrement égaux à 1,1 %, mais plafonnés à 4.000 € par cession, lorsqu’il s’agit de sociétés dont le capital est divisé en actions. Si tel n’est pas le cas, le taux est égal à 5 % après abattement.

Tout homme bien portant est un malade qui s’ignore.

Sans paraphraser Jules Romains, il est possible d’affirmer qu’une entreprise, même éloignée du monde judiciaire et de la mise en œuvre de procédures amiables ou collectives, peut recéler  les germes de difficultés potentielles dont le diagnostic permettra la mise en place de mesures de restructuration appropriées, pouvant rendre nécessaire le recours à des procédures amiables ou judiciaires.

Au même titre qu’une société in bonis, l’entreprise objet de telles procédures peut aussi connaître une « mutation » sous forme de cession d’éléments d’actifs (section 2)  ou de droits sociaux (section 1). En ce cas toutefois, l’opération intervient sous le contrôle du Tribunal de Commerce qui privilégiera la pérennité de l’exploitation et le maintien des emplois.

Les modalités de reprise de l’entreprise en difficultés évoluent alors au gré de sa dégradation économique, les solutions juridiques et financières s’adaptant ou anticipant l’évolution probable, crainte ou espérée de la cible.

Section 1 : Cession de société

In bonis (sous-section 1) ou non (sous-section 2), l’achat d’une Société ou sa prise de contrôle peuvent intervenir par l’acquisition de droits sociaux (§1) ou par la souscription à une augmentation de capital (§2).

La prise de contrôle peut aussi résulter d’apport partiel d’actif ou de fusion mais ces techniques sont plus rares et peu opportunes pour des entreprises en difficultés. En effet, ces opérations pourraient, en raison de la proximité de l’entreprise avec une éventuelle procédure collective, être remises en cause notamment pour violation du principe d’égalité des créanciers. En outre, elles reposent sur le postulat d’une valeur nette positive des apports des sociétés que la notion d’entreprise en difficultés rend assez improbable. C’est pourquoi, ces modalités ne seront pas ici évoquées.

Sous-Section 1 : La cession de société in bonis ou en procédure amiable

§1 :L ’acquisition de droits sociaux

Si, bien que fragile, la Société n’a pas encore franchi le rubicond des entreprises déclarées judiciairement malades, la technique de cession obéira au même mode opératoire que celle d’une entreprise florissante.

Un audit exhaustif sera effectué en amont ; il n’est pas concevable, en effet, de décider d’acquérir une société a fortiori à ce stade de précarité économique, sans mener des investigations complètes sur les plans économique, comptable, juridique et social.

Le repreneur aura intérêt à s’attacher le concours de professionnels rompus notamment au monde des entreprises en difficultés.

Cette précaution est de plus fort nécessaire à la lumière de la Loi de sauvegarde qui, dans le cadre de la conciliation, accorde une place particulière et privilégiée à toute personne qui, par un accord soumis à homologation, consent un nouvel apport en trésorerie ou la fourniture d’un nouveau bien ou service, en vue d’assurer la poursuite de l’activité de l’entreprise et préserver sa pérennité.

Un tel intervenant peut alors prétendre au bénéfice du privilège dit de « new money », instauré par l’article L.611-11 du Code de Commerce.

Autrement dit, il n’est pas vain d’espérer qu’un certain nombre de dossiers de conciliation pourront être mis en œuvre, de façon concertée et simultanée à des négociations avec un repreneur qui, pour faciliter le redressement de l’entreprise ciblée, pourra encourager le dirigeant de l’entreprise à mettre préalablement en œuvre une procédure amiable de conciliation (la plupart du temps précédée d’un mandat ad hoc).

En effet, l’intervention d’un partenaire est de nature à valider l’aptitude de l’entreprise à surmonter ses difficultés de façon durable. Elle pourra ainsi sans doute obtenir de la part de ses principaux créanciers dans le cadre de l’accord de conciliation des aménagements plus confortables.

L’expérience prouve en effet que les lendemains qui chantent n’ont pas toujours d’oreille et il est rare, à périmètre constant et sans évènement extérieur ou influx nouveau, qu’une entreprise puisse renouer avec les résultats et s’acheminer vers un redressement pérenne.

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Toujours réputée in bonis, la société connaîtra un processus classique de cession de titres, assorti de la souscription par le principal actionnaire et/ou dirigeant d’une garantie d’actif et de passif assortie d’une garantie bancaire, afin de sécuriser les engagements souscrits.

Le cadre de cette étude ne se prête pas au rappel des règles et précautions qui doivent guider la plume du rédacteur qui devra transcrire la volonté de sa cliente, en appelant son attention sur les conséquences de ses engagements. Sur le plan financier, le Conseil devra être vigilant et prévoir les sanctions applicables en cas de manquement contractuel.

A ce stade de la vie de l’entreprise, il est prudent pour le vendeur d’exiger un paiement comptant et d’éviter les règlements différés, que le cessionnaire aura beau jeu de ne pas honorer, s’il vient à connaître des déboires ou à découvrir réellement ou de façon feinte des évènements qui pourraient constituer de judicieux prétextes pour ne pas respecter l’éventuel calendrier de paiement consenti.

Le Conseil du repreneur en revanche sécurisera l’acquisition en obtenant du cédant le maximum de déclarations dans la garantie d’actif et de passif. Il devra veiller à la rédaction précise des modalités de mise en œuvre de cette garantie et s’assurer de l’obtention de garanties bancaires efficaces. Au demeurant, cette « garantie de la garantie » est un point clé, dont la légitimité paraît renforcée pour une société à la clairière du Tribunal.

§2 La prise de contrôle à l’occasion d’une augmentation du capital

Version alternative à la cession, l’augmentation de capital réservée à un actionnaire nouveau est un processus également habituel de prise de contrôle d’une société, sous la forme d’apports en numéraire (l’apport en nature de la part du repreneur constitue une hypothèse assez rare pour une entreprise en difficultés).

La négociation porte alors sur la détermination d’une éventuelle prime d’émission, dont la probabilité et l’importance sont inversement proportionnelles à celle des difficultés de l’entreprise.

Sur le plan juridique et comptable, ce type d’opération ne connaît pas de spécificité technique à raison de la fragilité financière de la Société.

Tout au plus, conviendra-t-il d’être attentif aux conditions de l’augmentation de capital, notamment si elle intervient sous forme d’incorporation de comptes-courants.

Si une conciliation a été ouverte, la capitalisation d’une créance de compte-courant, fût-elle apportée dans le cadre de l’accord homologué, perd le bénéfice du privilège de new money visé à l’article L.611-11 du code de commerce (cf supra).

Par ailleurs, si l’opération d’entrée au capital du repreneur est accompagnée d’une capitalisation de créances des anciens associés, la question demeure d’apprécier si leur valeur est conforme à leur nominal ; en effet si le passif est voisin de l’actif, voire supérieur, la probabilité pour le titulaire d’un compte-courant d’obtenir paiement de sa créance apparaît bien mince.

Ce point constitue un débat qui méritera concertation avec le Commissaire aux comptes et les administrateurs de la société, car plus l’entreprise est proche de l’état de cessation des paiements, plus ce type d’opération pourrait se révéler pénalement critiquable, puisque aboutissant à créer un capital social artificiel alors que juridiquement il constitue la garantie des tiers est doit donc correspondre à une réalité économique.

Sous-Section 2 : La cession de société devant le Tribunal de Commerce

Cette technique de reprise n’est pas la plus fréquente.

• La liquidation judiciaire n’est pas compatible avec cette forme de reprise, puisque son prononcé a pour effet d’entraîner la dissolution de la société, en application des dispositions de l’article 1844-7 du Code Civil.

En revanche, la cession de droits sociaux pourra intervenir à l’occasion d’une procédure de redressement judicaire (§1) ou de sauvegarde (§2), procédures collectives qui présentent l’avantage de circonscrire le montant du passif à raison de l’obligation de déclarer leur créance imposée à tous les créanciers.

§1 : L’acquisition d’une société en redressement judiciaire

Elle suppose pour le repreneur la volonté de substituer ou accompagner l’ancien dirigeant et actionnaire majoritaire, en acquérant la totalité ou une part significative du capital de la société, à l’occasion d’un plan de continuation dit par voie externe.

• Si le plan de continuation est la solution souvent annoncée par le dirigeant lors de l’ouverture du redressement judiciaire, l’expérience enseigne que, même animé de bonne foi dans l’exposé de son dossier, la période d’observation invalide généralement le projet initial qui ne se révèle pas financièrement réaliste.

• En effet, la difficulté à surmonter pour le débiteur et/ou son repreneur consiste à présenter de façon crédible et pertinente des comptes prévisionnels faisant ressortir un cash flow suffisant pour faire face non seulement au passif courant, mais encore d’apurer le passif antérieur, même sur une période confortable de 10 années.

• L’examen des statistiques confirme en outre que les plans de continuation qui réussissent à franchir le premier obstacle de leur validation par le Tribunal sont peu nombreux à gagner leur terme, la plupart n’atteignant guère les deuxième ou troisième échéances (à raison soit de l’ouverture d’une nouvelle procédure à l’occasion d’un dépôt de bilan, soit du non-respect de l’échéancier).

• Au demeurant, il serait injuste de faire grief aux Juges consulaires d’avoir pu accepter des plans optimistes ; la démarche qui anime en général les Magistrats est bienveillante, puisqu’il s’agit de privilégier le maintien du dirigeant à la tête de son entreprise et ainsi éviter qu’il soit évincé dans le cadre d’un plan de cession qui, par nature, a pour effet de transférer la propriété de l’actif à un tiers.

• L’approche humaine constitue l’une des spécificités plaisantes de la formation consulaire, dont les membres, eux-mêmes Chefs d’entreprises ne sont pas insensibles au courage ou à la détermination d’un dirigeant qui met tout en œuvre afin de tenter son redressement.

• C’est dans cet esprit de respect et de confiance dans l’énergie d’un entrepreneur que de nombreux plans de continuation ont pu être acceptés, en postulant sur des prévisionnels et des résultats ascensionnels, que seule une vision parfois ensoleillée pouvait légitimer.

§2 : L’acquisition d’une société en sauvegarde

• L’air du temps est plus clément avec les gens avisés qui n’hésitent pas à solliciter en amont le concours du Tribunal pour passer un cap difficile de la vie de leur entreprise.

• En effet, la nouvelle procédure de sauvegarde requiert une absence technique d’état de cessation des paiements, le législateur ayant voulu encourager l’anticipation des difficultés par le dirigeant en le maintenant à la tête de son entreprise et en améliorant son statut lorsqu’il est caution.

Cette procédure facilitera l’élaboration de plans d’apurement du passif plus crédibles a fortiori s’ils sont accompagnés de l’entrée au capital d’un nouvel associé, dont la présence pourra être perçu par les créanciers et le Tribunal comme l’une des clés de la réussite du projet de redressement de l’entreprise.

L’entreprise « en sauvegarde » peut parfois être en meilleure santé que l’entreprise réputée in bonis mais défaillante sans le savoir ou dont le dirigeant mésestime la portée de ses difficultés.

C’est pourquoi, les modes opératoires applicables aux entreprises in bonis le sont aussi dans le cadre de la procédure collective de sauvegarde.

Ainsi, un repreneur pourra prendre le contrôle total ou partiel de la société en difficultés, par un rachat de droits sociaux ou par une prise de contrôle (cf supra).

Ces opérations obéissant aux mêmes critères et contraintes juridiques, comptables, financières et fiscales que dans le cadre in bonis. Toutefois, devront être prises en compte les spécificités déclinées du régime instauré par la Loi du 26 juillet 2005 en la matière.

Innovation majeure de la nouvelle Loi, la procédure de sauvegarde a la même finalité que la procédure de redressement judiciaire telle que l’article 1er de la Loi du 25 janvier 1985 l’énonçait, c’est-à-dire la réorganisation de l’entreprise, afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif.

En conséquence, le plan de sauvegarde repose uniquement sur l’élaboration d’un plan d’apurement de son passif et de continuation de l’entreprise.

Préalablement, l’Administrateur Judiciaire, avec le concours du débiteur et l’assistance éventuelle d’un ou plusieurs Experts, doit établir un bilan économique et social de l’entreprise (article L.623-1 du Code de Commerce) ; ce document doit recenser l’origine, l’importance et la nature des difficultés et être un véritable diagnostic permettant d’en appréhender les facteurs réels.

Au-delà d’une mission de récolement d’informations sur la vie juridique, économique, comptable, financière, patrimoniale et environnementale, l’Administrateur devra s’enquérir du projet du dirigeant afin d’étudier les perspectives de redressement et d’évolution de l’entreprise qu’il perçoit.

Il pourra ainsi apprécier si les actionnaires seuls sont susceptibles d’apporter des fonds propres ou de consolider le redressement d’une façon directe ou indirecte avec la coopération éventuelle des principaux fournisseurs et du personnel.

A cette occasion le dirigeant pourra, spontanément ou sur invitation de l’Administrateur, réfléchir à l’ouverture de son capital à des partenaires (fonds d’investissement, clients, fournisseurs, concurrents… ..).

Si le dirigeant pour donner chance de succès à son plan cherche un partenaire, il entamera alors avec celui-ci des négociations proches de celles qu’il aurait menées s’il avait cédé son entreprise in bonis.

Le rapport de forces est moins confortable lorsque l’entreprise revendique au grand jour ses difficultés ; en revanche, assisté de l’Administrateur Judiciaire et sous le regard attentif du Tribunal, le dirigeant pourra défendre ses intérêts et ne pas s’exposer à une spoliation contractuelle.

Au-delà de cette protection des intérêts personnels, le dirigeant pourra, en conviant au capital un nouveau partenaire, valider l’existence d’une « possibilité sérieuse pour l’entreprise d’être sauvegardée » (au sens de l’article L.626-1 du Code de Commerce).

Comme pour le plan de continuation en redressement judiciaire, le succès du plan de sauvegarde dépend de la teneur des accords susceptibles d’être obtenus de la part des créanciers qui peuvent opter, si le plan le prévoit, pour un paiement dans des délais uniformes plus brefs, en contrepartie d’une réduction proportionnelle et significative du montant de leur créance.

A cet égard, la Loi nouvelle a introduit la faculté pour les administrations financières et les organismes sociaux de consentir des remises, sous réserve que ces aménagements ne créent pas d’avantages anti-concurrentiels.

L’article L.626-6 du Code de Commerce stipule expressément que les remises consenties aux débiteurs par ces administrations doivent être « similaires à celles que lui octroierait, dans des conditions normales de marché, un opérateur économique privé placé dans la même situation » et le tout « concomitamment à l’effort consenti par d’autres créanciers ».

Cette disposition, encore délicate dans sa mise en œuvre, a fait l’objet du décret n° 2007-153 du 5 février 2007, dont la publication a déjà suscité commentaires et réserves des professionnels.

Au demeurant, l’opinion des créanciers est tellement importante que la Loi a prévu que les comités de créanciers disposent d’un pouvoir souverain pour s’affranchir des dispositions légales, limitant à 10 ans la durée du plan d’apurement du passif ou exigeant un paiement d’un dividende dès la première année ou encore un dividende minimum de 5 % par an (articles L.626-12 et L.626-18 du Code de Commerce).

Si la Loi encourage le consensus et la négociation directe, le Tribunal veillera toutefois à ce que « les intérêts de tous les créanciers (soient) suffisamment protégés ».

Lors de l’arrêté du plan de sauvegarde, le Tribunal peut assortir le plan présenté de mesures accessoires relatives à :

• l’inaliénabilité de certains biens qu’il estime indispensables à la continuation de l’entreprise, pendant un délai qu’il fixe (L.626-14 du Code de Commerce),

• des modifications statutaires perçues comme nécessaires à la réorganisation de l’entreprise (L.626-15).

En ce cas, l’Administrateur devra, dans le prolongement du plan, convoquer une Assemblée Générale pour mettre en œuvre les modifications prévues au Jugement et au plan et notamment celles éventuelles relatives aux augmentations de capital prévues pour y consacrer l’entrée d’un nouveau partenaire.

A l’occasion de ce réaménagement du capital et pour ne pas spolier le dirigeant en place ou les actionnaires historiques, l’article L.626-17 du Code de Commerce a prévu, en cas de libération immédiate du capital, de donner la faculté aux Associés ou actionnaires de la Société de bénéficier de la compensation, à concurrence du montant de leurs créances admises et dans la limite de la réduction dont elles ont pu être l’objet dans le cadre du plan, sous forme de remises ou de délais.

Dans l’hypothèse moins souriante où le dirigeant lui-même paraîtrait constituer l’un des obstacles du redressement, le Tribunal a la faculté de s’appuyer sur les dispositions combinées des articles L.626-4 du Code de Commerce et D 128 et 129 du décret                 n° 2005-1677 du 28 décembre 2005 pour prononcer son remplacement, voire même la cession forcée de ses titres sociaux (dirigeant de droit ou de fait désigné alors par le Tribunal), malgré toute clause d’agrément statutaire, alors réputée non écrite (article L.626-4 alinéa 2 du Code de Commerce).

Inversement, le Tribunal peut aussi exiger dans son Jugement l’incessibilité des droits sociaux des dirigeants pendant une durée qu’il détermine, s’il estime que le redressement et la garantie de succès du plan de redressement reposent en partie sur la présence pendant un délai suffisant du Chef d’entreprise.

Le délai d’appel du Jugement rejetant le plan de sauvegarde est de 10 jours à compter de la notification faite aux parties (article D 330) mais de 15 jours pour le Procureur, dont seul l’appel est suspensif.

En outre, un Jugement arrêtant le plan est susceptible de tierce opposition (article L.661-3 du Code de Commerce).

La Loi a prévu que le plan de sauvegarde, qui pour l’essentiel est un plan de paiement du passif, puisse être assorti d’une cession partielle de branches d’activité. En ce cas, le plan doit comparer et analyser les offres d’acquisition relatives aux cessions éventuelles des branches d’activité, dont l’arrêt ou l’adjonction sont envisagées (article L.626-2 alinéa 4 du Code de Commerce).

Ainsi, même dans le cadre d’un plan de sauvegarde, un repreneur peut se manifester sous une forme autre que l’entrée au capital, directe ou indirecte, en postulant simplement pour l’acquisition d’une branche d’activité dans le cadre juridique classique d’une cession de fonds de commerce, intervenant alors en liquidation judiciaire.

Section 2 : Cession d’éléments d’actifs d’entreprise en difficultés

La baisse des droits d’enregistrement et les mesures fiscales de faveur accordant exonération de plus-value ou abattements attractifs ont donné un regain sensible à cette forme juridique d’acquisition sécurisante en raison notamment des formalités de publicités légales et de séquestre du prix.

Plutôt que de mettre en œuvre des protocoles d’accord et garanties de passif à la rédaction parfois complexe, l’acquéreur a souvent intérêt à privilégier l’acquisition de fonds de commerce.

C’est une solution efficace pour assurer la transmission des actifs, de nature à éliminer les risques d’affrontement contentieux liés à la cession de droits sociaux, nés de la mise en œuvre de la garantie d’actif et de passif, voire même d’une action pour dol, aujourd’hui très « tendance » sur le plan judiciaire.

En revanche, cette formule peut se révéler dissuasive pour le cédant, s’il n’a plus d’autre fonds à exploiter. Il devra alors faire son affaire personnelle de la dissolution de la société, avec les inconvénients à caractère fiscal que cette solution peut présenter.

La cession du fonds de commerce est une vente d’actif constitué d’un ensemble d’éléments corporels et incorporels dont notamment la clientèle, à l’exclusion de toute reprise d’obligation ou de passif du cédant.

Cette affirmation doit toutefois être pondérée dans le cadre des procédures collectives.

Dans la nouvelle architecture légale, mise en place par la Loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, la cession de l’entreprise ou de certains de ses actifs ne peut en principe intervenir que dans un cadre liquidatif.

Les règles applicables varient alors selon la nature de la procédure et des éléments d’actif repris.

La cession peut alors porter sur l’intégralité de l’entreprise ou à tout le moins une branche d’activité autonome et complète (§1).

Toutefois, la cession peut être limitée à certains actifs isolés (§2), subsistants après une cession totale ou partielle de l’entreprise lorsque le redressement judiciaire a été converti en liquidation, ou lorsque la liquidation judiciaire a été prononcée directement.

§1 Cession totale ou partielle de l’entreprise

L’article L.642-1 du Code de Commerce, à un mot près, reprend les termes de l’ancien article L.621-83, en présentant la cession d’entreprise comme ayant pour but (au lieu d’objectif) : « d’assurer le maintien d’activités susceptibles d’exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés, et d’apurer le passif. Elle peut être totale ou partielle ». Toutefois même partielle, elle est réputée portée sur un « ensemble d’éléments d’exploitation qui forment une ou plusieurs branches complètes et autonomes d’activité ».

Dans l’esprit de la nouvelle Loi, cette cession est réputée intervenir dans le cadre procédural de la liquidation judiciaire, mais en pratique elle demeure un avatar du redressement judiciaire.

Il s’agit de donner à des tiers la faculté judiciaire d’acquérir l’entreprise.

A/ L’offre de reprise

Un repreneur avisé devra soumettre une offre conforme au formalisme légal de l’article L.642-2-II du Code de Commerce, mais encore souligner la pertinence de sa proposition en faisant valoir le véritable projet d’entreprise qui anime sa démarche.

Il devra convaincre le Tribunal qu’il a le savoir-faire, la crédibilité économique, financière et l’aptitude à maintenir une exploitation autonome et ainsi les emplois y attachés. Si le critère d’apurement du passif n’est pas étranger à la définition légale, il n’en constitue que la ponctuation.

Toute offre soumise au Tribunal, portant sur une cession d’entreprise, doit ainsi être écrite et comporter les indications minimales suivantes :

1.L’auteur de l’offre :

L’auteur d’une offre doit disposer des éventuels diplômes nécessaires à l’exercice de la profession, ne pas être sous le coup d’une incompatibilité légale, mais surtout clairement déterminer son identité en tant qu’auteur de l’offre, afin que le Tribunal puisse apprécier qui sera juridiquement le repreneur de l’entreprise cédée.

Cette précision est essentielle en raison de l’indépendance dont il doit justifier à l’égard des dirigeants de l’entreprise puisqu’il doit être un tiers au sens de l’article L.642-3 du Code de Commerce (cf infra 10).

La faculté de substitution (souvent mentionnée dans les propositions des candidats repreneurs à raison de la nécessité de créer une société si l’offre est retenue par le Tribunal) suppose qu’aucune équivoque n’existe dans l’offre quant à l’identité du futur cessionnaire ; puisque l’auteur de l’offre retenu par le Tribunal est garant solidairement de l’exécution des engagements souscrits.

Au demeurant, cette faculté doit impérativement être autorisée par le Tribunal dans son Jugement arrêtant le plan de cession.

2.Le périmètre :

Cette désignation des éléments corporels et incorporels des fonds repris est importante.

Il s’agit de circonscrire de façon précise les biens, droits et contrats inclus dans l’offre, avec l’évocation éventuelle des éléments expressément exclus.

3.Les prévisions d’activité de financement :

Afin de convaincre le Tribunal du sérieux de sa démarche, le repreneur doit joindre à son offre les éléments prévisionnels de trésorerie et d’exploitation, et éventuellement les comptes des trois derniers exercices des autres sociétés qu’il dirige déjà.

Le Tribunal pourra ainsi apprécier l’efficacité et l’expérience du dirigeant, la réussite qu’il peut afficher dans la direction et la gestion d’autres sociétés.

4. Le prix offert, les modalités de règlement, la qualité des apporteurs de capitaux et, le cas échéant, de leurs garants :

Si l’offre propose un recours à l’emprunt, elle doit en préciser les conditions ; en pratique, toutefois, cette hypothèse évoquée par le législateur se révèle théorique car toutes conditions suspensives et notamment de concours bancaire doivent être levées au plus tard le jour de la Chambre du Conseil.

Le Tribunal n’acceptera pas de prononcer un plan de cession s’il repose sur un aléa dans le financement, et privilégiera naturellement un paiement comptant, fût-il moindre, et si possible réalisé sans concours bancaire, afin que la contrainte du remboursement de l’emprunt ainsi souscrit ne vienne pas obérer la capacité pour le cessionnaire de financer l’exploitation de l’activité.

5.La date de réalisation de la cession :

Cette mention est importante, dans la mesure où le pollicitant demeure lié par son offre jusqu’au Jugement arrêtant le plan ; or, la Loi ne prévoit aucun délai, ce qui expose le candidat à subir une procédure trop longue.

Il est donc fondé à introduire dans sa proposition une date limite, le repreneur pouvant légitimer cette dernière, en exprimant ses inquiétudes sur la dégradation d’activité, si aucun Jugement ne venait à être prononcé dans un délai rapide.

Cette précision ne rend pas conditionnelle la proposition mais en limite la durée de validité.

6.Le niveau des perspectives d’emploi, justifié par l’activité considérée :

Ce chapitre social est essentiel, le Tribunal y étant particulièrement attentif.

Le repreneur s’attachera à expliquer son projet, légitimer le nombre des contrats de travail repris (identification des emplois repris et non une liste nominative). Il laissera entrevoir les perspectives d’embauche que son prévisionnel d’exploitation permet d’escompter pour les années ultérieures.

7. Les garanties souscrites en vue d’assurer l’exécution de l’offre :

La meilleure des garanties demeure un paiement comptant (cf supra) ; en attendant la signature des actes de cession, le repreneur doit remettre, au plus tard le jour de la Chambre du Conseil, une garantie bancaire couvrant l’ensemble des engagements financiers souscrits.

8. Les prévisions de cession d’actif au cours des deux années suivant la cession :

Ces dispositions existaient déjà dans le cadre de l’ancienne Loi.

Le propos, pour le Tribunal, est de s’assurer que le repreneur ne va pas dépouiller l’entreprise de ses actifs, au point que la Loi donne faculté au Tribunal de prononcer l’inaliénabilité de certains éléments d’actif figurant dans le périmètre de l’offre.

9. La durée de chacun des engagements pris par l’auteur de l’offre :

Ce thème recoupe la notion de validité limitée de la proposition ; elle peut infléchir la fixation d’une date rapide de réalisation de la cession.

10. La notion de tiers

La moralité des affaires exige qu’un débiteur ne puisse pas impunément déposer le bilan, se libérer de son passif et acquérir lui-même, de façon directe ou indirecte, l’entreprise qu’il exploitait précédemment.

C’est en ce sens que l’article L.642-3 du Code de Commerce exclut les candidats qui peuvent prétendre au dépôt d’une offre de reprise, en écartant la faculté de se porter acquéreur pendant une durée de cinq ans pour tout dirigeant (de droit ou de fait) et les membres de sa famille (parents ou alliés jusqu’au 2ème degré inclus).

Cette interdiction s’applique tant pour la cession d’entreprise que pour la cession isolée d’éléments d’actifs (ce qui n’était pas le cas sous l’ancien régime de l’article 156 de la Loi du 25 janvier 1985).

En revanche cette liste légale n’inclut pas les associés, fussent-ils majoritaires.

La difficulté consistera à déterminer la notion de « personne interposée », notamment lorsque l’auteur de l’offre est une personne morale, l’objectif du législateur étant d’écarter, par le canal de toute intermédiation directe ou indirecte, le retour des anciens dirigeants.

Nul doute que le Tribunal, dans ses critères de choix entre les offres en compétition, sera attentif, en cas d’incertitude relative à l’indépendance ou la qualité de tiers, à privilégier une candidature non suspecte d’autonomie intellectuelle, juridique et financière, à l’égard des anciens dirigeants.

11. L’évolution de l’offre

Le repreneur n’a pas intérêt à exprimer dès sa première proposition l’optimal de son engagement ; en effet, la Loi organise aujourd’hui une transparence appréciée qui conduit chaque repreneur à connaître la proposition de ses concurrents.

La Loi légalise la faculté pour tout intéressé de prendre connaissance du contenu des offres reçues par l’Administrateur ou le Liquidateur (article L.642-2-IV).

Le repreneur, s’il ne peut modifier son offre « à la baisse », peut en revanche l’améliorer dans un sens plus favorable et ceci jusqu’au jour de l’audience, lors de laquelle le Tribunal arrête le plan ; en revanche, aucune modification ne peut plus être apportée  au-delà à peine d’irrecevabilité (D 252-II-alinéa 2).

B/ La collecte des offres

Afin de veiller à une saine compétition, le Législateur a renforcé les règles de transparence.

Dès l’ouverture d’une procédure, tout tiers peut soumettre à l’Administrateur, une offre tendant à l’acquisition d’une branche autonome d’activité.

Ainsi, même si la Loi a donné au plan de cession un caractère subsidiaire (puisqu’il ne peut être ordonné en redressement judiciaire que si « le débiteur est dans l’impossibilité d’en assurer lui-même le redressement » (article L.631-22 du Code de Commerce)), tout candidat peut manifester son intérêt pour l’acquisition totale ou partielle de l’entreprise dès le prononcé du Jugement d’ouverture.

Afin que la réalisation des actifs puisse intervenir de façon loyale et concurrentielle, toute cession d’entreprise ou d’actif est précédée d’une publicité permettant d’informer les candidats repreneurs potentiels des opportunités qui se présentent.

Le Conseil National des Administrateurs et Mandataires Judiciaires, en collaboration avec le Greffe du Tribunal de Commerce de PARIS, ont créé le site « www.actifjudiciaire.org », service informatique accessible par Internet.

L’article 207 du Décret du 28 décembre 2005 précise que l’Administrateur doit communiquer au Greffe les caractéristiques essentielles de l’entreprise ou de la branche d’activité susceptibles d’être cédée ; il lui appartient en outre de fixer le délai dans lequel les offres peuvent lui être soumises, information tenue à la disposition du public par le Greffe.

L’Administrateur doit tenir informé le débiteur, le représentant des salariés et le contrôleur, du contenu des offres qu’il reçoit, ces dernières devant en outre être déposées au Greffe où, depuis l’entrée en vigueur de la Loi de sauvegarde, tout intéressé peut en prendre connaissance (article L.642-2-IV du Code de Commerce).

Le Juge-Commissaire peut également être amené à déterminer l’étendue de la publicité susceptible d’être effectuée par voie de presse dans un ou plusieurs supports, supposés appropriés au regard de la nature de l’activité de l’entreprise.

Cette publicité est toutefois laissée à son appréciation et n’est pas obligatoire.

Ainsi la Loi lève les suspicions qui ont pesé sur certains plans de cession et suscité des contentieux. ; elle renforce la transparence pour éviter que les entreprises en difficultés ne soient la proie des prédateurs, en élargissant la notion de tiers et les exigences pesant sur l’identité des candidats. Elle ouvre également au débiteur lui-même la voie de l’appel à l’encontre du jugement adoptant le plan de cession, recours qui lui était interdit sous l’ancien régime (sauf à avoir lui-même présenté de façon concurrentielle et alternative un plan de continuation).

C/ Le jugement et ses effets

Lors de l’audience, le Tribunal choisira, parmi les propositions en compétition, celle qui lui paraîtra la mieux à même d’assurer le maintien durable de l’emploi attaché à l’ensemble cédé.

Le Tribunal, après avoir retenu l’offre conforme aux critères du législateur, rédigera son Jugement arrêtant le plan, en y mentionnant avec attention l’ensemble des contrats de location de crédit-bail, de location et de fournitures de biens et services que le repreneur aura énoncés comme essentiels au maintien de l’activité et dont il aura sollicité le transfert, qui peut être judiciairement imposé au co-contractant.

In bonis, le cessionnaire doit faire son affaire personnelle de la poursuite d’un certain nombre de contrats, sans faculté d’en imposer la cession à un tiers (notamment si le contrat est conclu sous le bénéfice d’une clause intuitu personae). En revanche, dans le cadre judiciaire, l’article L.642-7 du Code de Commerce permet au Tribunal d’imposer le transfert de certains contrats en cours, même conclus intuitu personae, au sens de l’article L.622-13 du même Code (sous réserve qu’ils n’aient pas été résiliés de plein droit au cours de la période d’observation par l’Administrateur).

Symétriquement à cet avantage, la cession judiciaire de l’entreprise a pour inconvénient significatif  de mettre de plein droit à la charge du cessionnaire, l’obligation de payer les créanciers munis de sûretés ayant financé un bien figurant dans le périmètre de la reprise (l’article L.642-12 alinéa 4 du code de commerce et article 12 du décret).

Ainsi, en plus du paiement du prix de cession, le repreneur doit assumer  à compter du transfert de propriété l’ensemble des échéances du prêt relatif au financement de ce bien garantie par une sûreté spéciale (hypothèque ou nantissement) ; le Tribunal doit vérifier que les conditions requises par cet article sont remplies et constater dans son Jugement les sûretés dont la charge est ainsi légalement transmise au cessionnaire.

Par ailleurs, le Jugement du Tribunal arrête, après consultation du Comité d’Entreprise ou à défaut des délégués du personnel, les licenciements pour motif économique prévus par le plan ; les licenciements ainsi énoncés dans le Jugement devront intervenir dans le mois, sur simple notification du Liquidateur, sous réserve des préavis légaux ou conventionnels.

Tant que le prix de cession n’est pas intégralement payé, le cessionnaire ne peut en aucune façon, à l’exception des stocks, aliéner ou donner en location-gérance les biens corporels ou incorporels qu’il a acquis (article L.642-9 alinéa 1 du Code de Commerce).

Enfin, le Tribunal pourra assortir le plan d’une clause rendant inaliénable, pour une partie déterminée, tout ou partie des biens cédés (article L.642-10 alinéa 1 du Code de Commerce).

En revanche, et dans l’attente de la régularisation des actes de cession à intervenir en exécution du plan arrêté par le Tribunal, celui-ci peut éventuellement autoriser la conclusion d’un contrat de location-gérance dans les conditions de l’article L.642-13 du Code de Commerce, sous réserve alors pour la cession d’intervenir impérativement dans les deux ans suivant le Jugement (article L.642-15 du Code de Commerce).

En pratique, le Tribunal peut confier au cessionnaire, à sa demande et sous sa responsabilité, la gestion immédiate de l’entreprise cédée, sous réserve d’avoir justifié du paiement du prix ou d’avoir remis une garantie équivalente.

En toute hypothèse, la Cour de Cassation a décidé que le transfert de propriété des biens compris dans le plan arrêté par le Tribunal ainsi que celui des contrats de travail n’intervenait qu’au jour de la signature des actes de cession, sauf mention contraire du plan (Cass. com 26 janvier 1993 D 1993 page 205 note Derrida).

En conséquence, la cession n’est parfaite en droit  que lors de l’accomplissement des actes nécessaires à sa réalisation ; c’est pourquoi, le formalisme attaché à la nature des biens cédés devra être respecté et l’acte observer le contenu et les objectifs du plan retenus par le Tribunal.

§2 Le régime spécifique de la cession de certains actifs isolés

Si la cession d’une unité autonome ou de l’entreprise s’avère impossible, la Loi envisage alors la cession d’éléments d’actifs isolés, prévoyant un régime spécial selon la nature des biens concernés.

A/ Les immeubles : article L.642-18 du Code de Commerce

Le principe est de soumettre les ventes d’immeubles au régime de la vente sur adjudication, c’est-à-dire selon les formes prescrites en matière de saisies immobilières ; en pratique, après avoir recueilli les observations des contrôleurs, le débiteur et le Liquidateur entendus ou dûment appelés, le Juge-Commissaire fixe la mise à prix, les conditions essentielles de la vente ainsi que les modalités de publicité.

La Loi envisage toutefois l’hypothèse où le Juge-Commissaire estimerait, au regard de la consistance des biens, de leur emplacement ou des offres déjà reçues, qu’il est préférable de privilégier une cession amiable pour obtenir une meilleure réalisation des éléments d’actifs, sous la forme alternative :

• d’une adjudication amiable sur la mise à prix qu’il fixe : en ce cas, il peut toujours être fait surenchère, les adjudications ainsi réalisées emportant purge des hypothèques ;

• ou autoriser la vente de gré à gré aux prix et conditions qu’il détermine, en ce cas, l’acquéreur doit présenter les mêmes garanties d’indépendance que celles visées à l’article L.642-3 du Code de Commerce.

B/ La cession des biens mobiliers

Le principe est identique en ce qui concerne la réalisation des biens mobiliers (stock, fonds de commerce…) ; elle doit en principe être effectuée par le biais d’une vente aux enchères ou ordonnée par le Juge-Commissaire, qui peut toutefois autoriser une cession de gré à gré si le Liquidateur l’avise avoir été saisi d’offres d’acquisition.

La pratique a développé le dépôt sous pli cacheté près d’un huissier-audiencier dans le délai fixé par le liquidateur et dont l’ouverture par le juge-commissaire a lieu en présence de cet huissier, des liquidateur, débiteur et candidats. Ce mode opératoire transparent vise à lever toutes les suspicions qui ont pu planer sur les ventes de gré à gré.

Là encore, la perfection de la vente n’est pas liée au prononcé de l’Ordonnance du Juge-Commissaire autorisant la cession, mais découlera de la signature des actes de cession corrélatifs.

Le Juge-commissaire rend une ordonnance qui est déposée sans délai au greffe qui la notifie par lettre recommandée avec accusé de réception aux liquidateur et parties. Cette ordonnance est susceptible de recours  devant le tribunal, dans les dix jours de la notification par déclaration faite contre récépissé ou lettre recommandée avec accusé de réception.

Enfin, dans le régime de la liquidation judiciaire simplifiée (cf. supra), la vente de gré à gré ou aux enchères peut être décidée par le liquidateur lui-même au cours des trois mois suivant la publication du Jugement d’ouverture de la procédure ; à l’expiration de ce délai, les biens non encore cédés sont obligatoirement vendus aux enchères.

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L’acquisition d’une entreprise par voie de cession judiciaire présente l’inconvénient lié à la parcimonie des éléments disponibles ou accessibles à un repreneur dans le peu de temps qui lui est en général imparti pour formuler sa proposition.

A cet égard, les Administrateurs pourraient sans doute anticiper l’orientation du dossier vers un plan de cession et consentir ainsi des délais moins inconfortables permettant d’élargir le marché des compétiteurs et de recevoir des offres sérieuses, qui pourraient sans doute se révéler financièrement plus attractives.

La brièveté du délai ouvert pour le dépôt des offres conduit le repreneur dans l’incertitude où il se trouve, à formuler des propositions a minima, par sécurité juridique et financière.

Les candidats ont conscience de l’absence de garantie dont ils disposent, la Cour de Cassation ayant exclu toute garantie d’éviction ; elle considère en effet qu’une cession globale d’unité de production est une opération à caractère forfaitaire, impliquant l’existence d’un aléa exclusif de l’application des garanties prévues par le droit commun de la vente et obéissant à des règles spécifiques d’ordre public édictées en vue du maintien au moins partiel de l’activité (Cass. com 12 octobre 1993, RJDA 2/94 n°221).

Dans ces conditions, la reprise d’une entreprise en difficultés est un acte audacieux, qui requiert une maîtrise des processus de cession et une habitude des relations avec le monde des procédures collectives.

En revanche, l’intérêt économique de ce type d’opération demeure. Ce cadre judiciaire de la reprise d’entreprise peut offrir des opportunités de croissance externe dans des conditions financièrement avantageuses.

Une grande vigilance s’impose toutefois si le repreneur est un candidat individuel, salarié ou personne physique qui estimerait résoudre ses éventuelles difficultés de recherche d’emploi en essayant de reprendre une activité fragilisée par les turbulences de son passage en procédure collective et dont le redressement requiert un savoir-faire, une énergie, mais aussi des moyens financiers qui ne se limitent pas au prix de cession proposé au Tribunal.

Il serait illusoire et dilettante d’imaginer faire l’économie d’un business plan qui n’a pas vocation uniquement à être un dossier pour son banquier ou pour compléter l’offre et séduire le Tribunal de Commerce.

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In bonis ou judiciaire, un projet de reprise d’une entreprise en difficultés exigera une maîtrise des produits, de l’activité, une connaissance du marché, de la concurrence, des idées claires sur la politique marketing ou commerciale, la communication à opérer mais aussi les échéances et les investissements requis par la cession envisagée.

Tous ces paramètres seront pris en compte dans la préparation des documents prévisionnels d’exploitation et de trésorerie, outils de pilotage indispensables à une gestion éclairée et maîtrisée, afin que la reprise s’avère une opportunité heureuse de développement ou d’investissement.

C’est pourquoi, pour tenter de prévenir d’éventuelles difficultés, l’acquéreur étudiera avec attention l’organigramme, le professionnalisme (CV, existence de personnes-clé), la motivation du personnel (taux d’absentéisme), les conflits latents ; il recensera l’effectif par âge, ancienneté, rémunération, les primes ou autres avantages particuliers.

L’ensemble de ces points doit être vérifié lors de l’audit effectué par ou en concours avec un professionnel qui examinera en détail les contrats de travail et vérifiera le respect par l’entreprise des obligations légales et conventionnelles applicables.

Il est par ailleurs recommandé au futur repreneur de rencontrer individuellement chaque salarié de l’entreprise pour apprécier ses aptitudes et état d’esprit face à la perspective des changements inévitables inhérents à toute reprise.

En effet, la cession de l’entreprise peut susciter adhésion et mobilisation du personnel ou au contraire rejet ou réserves et démotivation des salariés. Le repreneur aura donc intérêt à présenter son projet d’entreprise et apaiser les inquiétudes qu’il pourrait déceler chez certains salariés.

Si cette consultation préalable laisse entrevoir des indices de résistance de certains salariés et le risque d’une mésentente pouvant conduire à la nécessité de mettre terme au contrat de travail, le repreneur devra alors intégrer cette donnée dans son prévisionnel.

En effet, le nouvel employeur s’expose à court ou moyen terme à la nécessité de mettre en œuvre des procédures de licenciement, nécessairement coûteuses.

Si un licenciement est judiciairement réputé abusif, l’employeur peut être condamné à payer des dommages et intérêts équivalents à six mois de salaire brut.

Inversement, le salarié qui ne souhaiterait pas être repris, n’a pas « droit » au licenciement, comme certains salariés semblent parfois le croire, mais pourra seulement démissionner.

En conséquence, le candidat repreneur veillera à effectuer un audit social complet de l’entreprise au-delà des seuls aspects juridiques (pratiques ou usages internes, heures supplémentaires systématiques, récurrence de prime, horaires de travail inhabituels…) recouvre une dimension plus psychologique mais primordiale, puisque humaine.

La Banque Delubac a été créée en 1924 au Cheylard en Ardèche. C’est toujours le lieu de son siège social et la famille Delubac est aux commandes de la banque depuis cette date.
Il s’agit d’une des dernières banque familiale en France réellement indépendante. Sa structure juridique en commandite simple et sa pérennité lui ont permis de résister au mouvement généralisé de concentration du système bancaire.

Depuis son implantation à Paris en 1988, la banque enregistre un développement constant autour de trois activités principales : la Gestion de Fortune, l’Administration de Biens, l’Administration Judiciaire.
Ces trois activités génératrices de liquidités permettent à la banque une indépendance face au marché monétaire, elle peut se permettre d’être totalement autonome n’ayant aucun besoin de refinancement.

Pourquoi les grandes banques ne souhaitent-elles pas développer cette activité ?

Depuis toujours dans le système bancaire, le financement des entreprises en difficulté est synonyme de sinistres (environ 353 milliards d’encours de crédits aux PME à fin 2006 dans le système bancaire, et environ 55 milliards de créances douteuses provisionnées à 60%), la difficulté d’entreprise est donc subie par le banquier, il ne s’agit pas d’un axe de développement.

On comprend mieux dès lors les orientations des grands établissements bancaires.
Leur politique est donc prudentielle, basée sur des anticipations de crises sectorielles liées entre autre à la mondialisation.

Ce principe a été consacré par la nouvelle réglementation dite de « Bâle II » entrée en force au 1er janvier 2007, visant la sécurisation du système bancaire international obligeant les banques à conserver un niveau de fonds propres en rapport avec leurs risques pondérés.

On comprend donc que le rôle des banques spécialisées restera important dans les années à venir. Pourquoi sont-elles adaptées à cette période ?

Tout d’abord, la banque spécialisée n’a pas le poids du passé, elle n’est pas en situation de « créancier antérieur », elle n’a pas donc lors de l’entrée en relation ni contentieux relationnel, ni contentieux financier.

Elle a également une taille adaptée permettant des circuits de décisions très courts et des méthodes spécifiques facilitant la rapidité d’intervention qualité primordiale de cette période de crise.

A ce titre, la banque spécialisée peut intervenir en mandat ad hoc, conciliation, sauvegarde, redressement judiciaire, plan de continuation et, outre un service de caisse et des contrôles adaptés à cette période, consentent des concours court terme principalement auto liquidatifs : avances salaires, mobilisations de créances dans le cadre de la loi Dailly ou export, escompte, cautions, etc.

Quelles sont les conséquences de la nouvelle loi de Sauvegarde sur votre métier ?

Economiquement parlant, la loi ne modifiera pas le nombre d’entreprises en difficulté, celui-ci étant directement lié au taux de croissance du PIB et au nombre d’immatriculations des trois années précédentes.
C’est la dénomination du traitement qui change. Le nombre de dossiers traités (environ 2000 par an à la Banque Delubac) n’a pas vraiment varié depuis le 1er janvier 2006.

Les conciliations en cessation de paiements sont plus risquées pour les banques spécialisées s’agissant de dossiers que nous avions avant majoritairement en redressement judiciaire. Nous sommes passés ainsi d’une situation de créanciers « L.622-17 » à une situation de créancier chirographaire (le privilège de New Money ne servant de support qu’en cas de sinistre).
Cette période de conciliation est nettement plus favorable aux banquiers créanciers historiques de l’affaire.
Il reste à se convaincre que cette amélioration de la situation des créanciers bancaires par rapport à la situation antérieure à 2006 soit profitable au financement des entreprises en difficulté.

Quelle nouveauté depuis le 1^er janvier 2006 ?

Auparavant les débiteurs qui faisaient l’objet d’inscriptions de privilèges, devaient après paiement des dettes demander la radiation des inscriptions. Depuis l’entrée en vigueur de la Loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2006 a introduit la radiation automatique des inscriptions de privilèges.

Quels organismes sont concernés ?

Pour l’URSSAF, l’article L.243-5 du Code de la Sécurité Sociale, dont l’alinéa 4 prévoit que l’inscription est devenue sans objet « dès lors que le débiteur s’est acquitté de sa dette et sous réserve du règlement auprès de l’organisme créancier des frais liés aux formalités d’inscription et de radiation, cet organisme en demande la radiation totale dans un délai d’un mois. ». Pour le Trésor, l’article 1929 quater du CGI prévoit que « le comptable compétent demande, dans un délai d’un mois, la radiation totale de l’inscription devenue sans objet, dès lors que le débiteur s’est acquitté de sa dette ». A la différence de l’URSSAF les frais demeurent à la charge du Trésor. Il convient de préciser que la radiation automatique ne concerne que les créances acquittées intégralement après le 1^er janvier 2006.

A partir de quel montant un créancier peut-il prendre une inscription ?

Sous l’empire de l’ancienne loi le seuil obligatoire d’inscription était de 12.000 €, il a été abaissé à 1 € afin de permettre aux magistrats consulaires dans le cadre de leur mission de prévention d’apprécier de façon plus juste la réalité de la situation économique et les difficultés auxquelles l’entreprise peut être confrontée.

Cette dernière a été supprimée pour être remplacée par une « obligation aux dettes sociales ».

La loi de sauvegarde introduit un nouveau régime de sanctions appliquant au monde de l’entreprise en difficulté la méthode cartésienne du « panier de pommes ».

Le législateur a souhaité séparer le bon grain de l’ivraie : l’objectif est d’épargner le chef d’entreprise confronté à un sinistre économique, n’ayant pas agi de façon irresponsable et à qui une seconde chance doit être accordée.

Ainsi la sévérité est supposée aujourd’hui ne frapper que les dirigeants indélicats.

En effet, après une période de relative indulgence, la jurisprudence est devenue plus sévère sous l’impulsion de certains liquidateurs.

Ces derniers bénéficient auprès des juges consulaires de confiance et crédit qui pour être légitimes supposent symétriquement sérieux et connaissance des dossiers ; à défaut s’instaure un rapport de forces défavorable au dirigeant, alors confronté de facto à une inconfortable inversion de la charge de la preuve.

Alors qu’en sa qualité de demandeur le mandataire doit argumenter et prouver la réalité des griefs avancés, il appartient trop souvent au défendeur de devoir apporter la preuve du contraire.

Ainsi, à titre d’illustration, certaines assignations en sanctions personnelles énoncent par facilité une prétendue « absence de comptabilité », alors que cette affirmation est inexacte et pourrait être évitée au prix d’un contrôle aisément vérifiable.

C’est pourquoi, l’introduction dans la loi d’une « obligation aux dettes sociales » (pouvant même être suscitée par la majorité des créanciers nommés contrôleurs, en cas de carence persistante du mandataire judiciaire) peut inspirer inquiétude, si sa mise en oeuvre est banalisée ou intempestive.

Cette sanction patrimoniale visée à l’article L652-1 du Code du commerce pourrait conduire à des drames financiers et humains. Le texte autorise en effet le tribunal à mettre à la charge du dirigeant la totalité du passif, même si l’actif social recouvré permet de l’apurer partiellement (à la différence de l’action en « comblement » de passif ).

Sous le régime de l’ancienne loi, un dirigeant mis en liquidation personnelle était certes ruiné mais, après clôture de sa procédure personnelle pouvait espérer redémarrer une nouvelle vie patrimoniale, sans actif mais aussi sans passif.

Aujourd’hui un « condamné » sur le fondement de L 652-1 pourra à vie être tenu au paiement des sommes mises à sa charge, si leur montant est disproportionné au regard de sa situation patrimoniale ou financière, hypothèse d’une probabilité acceptable.

Tout va donc dépendre de la jurisprudence et de l’amplitude donnée par les tribunaux aux cinq hypothèses visées par ce texte ; ne serait-il pas en effet aisé de soutenir qu’en ne régularisant pas une déclaration de cessation des paiements dans le délai légal, un dirigeant qui a continué à se rémunérer, a ainsi « poursuivi abusivement dans un intérêt personnel une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements » ?

Il semble optimiste de penser que les cas prévus par ce texte ne happent dans son périmètre que des dirigeants peu scrupuleux .

Dans l’environnement répressif de notre époque qui s’étend jusques aux juridictions consulaires, la perplexité n’est pas inconvenante.

Tous les mandataires ou tribunaux ne sont pas enclins à l’ excès mais de grandes disparités entre juridictions peuvent être craintes.

Une telle réserve est certes en dissonance avec le concert des commentateurs qui, pour l’essentiel, ont perçu dans la réforme une atténuation des sanctions ; pourtant cette lecture enthousiaste n’exclut pas la contradiction et requiert une judicieuse application de ce texte, sain dans son principe mais exposé à turbulence en cas de mise en œuvre trop tonique, a priori non conforme à la volonté du législateur.

Jacques Varoclier
Avocat à la Cour

Ainsi, le chef d’entreprise peut mettre en place un moratoire de nature à assurer sa pérennité, pour l’ensemble de son passif en sollicitant la Commission des Chefs des services Financiers (CCSF).

Cette commission fédère les organismes sociaux et fiscaux, sous l’égide du Trésorier-Payeur-Général.

Elle a pour mission d’examiner la situation des débiteurs retardataires dans le paiement de leurs dettes :

• fiscales (à l’exclusion des amendes et condamnations pécuniaires, ainsi que des créances détenues par les collectivités locales et établissements publics locaux)
• et sociales (à l’exclusion toutefois des ASSEDIC et caisses de retraites et mutuelles).

Cette gestion globale du passif permet à l’entreprise d’obtenir des délais plus longs (jusqu’à deux ans, contre un an en moyenne en négociations individuelles). L’inconvénient est la nécessité pour le dirigeant de consentir une garantie personnelle (caution) ou réelle (hypothèque).

En pratique, l’entreprise sera attentive à préparer un dossier de présentation exposant son environnement juridique et économique, l’origine de ses difficultés et les mesures de restructuration prises ou à prendre et leur impact favorable légitimant l’octroi des délais sollicités.

A cet égard, l’entreprise devra remettre à la Commission, des comptes prévisionnels de trésorerie et d’exploitation validés par son expert-comptable, démontrant que la mise en place de ces mesures permettra à l’entreprise de faire face au paiement tant de ces charges courantes d’exploitation qu’à l’apurement de son passif antérieur.

Cependant, l’acceptation du dossier est liée préalablement à l’obligation d’une situation déclarative à jour et au paiement intégral des parts salariales (précompte).

A compter de la remise de l’attestation de dépôt du dossier par la CCSF, il est d’usage que tous les créanciers sociaux et fiscaux s’abstiennent de poursuivre le recouvrement de leur créance.

Dès le dépôt du dossier, le règlement des dettes courantes doit être repris pour éviter la création d’un passif supplémentaire qui risquerait de faire obstacle ou d’annuler le plan de règlement obtenu.

Le secrétariat qui perçoit directement les versements, répartira le montant moratorié entre chaque administration concernée.

Au terme du plan, si le débiteur en a respecté les échéances, il pourra solliciter la remise des pénalités et majorations ; à défaut, la Commission constate la résolution du plan d’apurement, et les créanciers, parties à ce plan recouvrent leur liberté d’assigner en redressement ou liquidation judiciaire.

Le siècle avait cinq ans et accouchait déjà de la septième réforme concoctée en vingt décennies : 3 au 19^ème siècle, 6 au 20^ème siècle, combien au 21^ème ? Que ne médite t-on davantage Alain le Philosophe ? N’est pas lui qui disait  dans « Propos sur les Pouvoirs » : « Personne ne fait les lois. Elles se font… et poussent de la société des hommes comme des rejetons poussent d’un rosier. Non pas où on les voudrait, ni comme on les voudrait. Mais on en prend son parti ; le jardinier n’a plus qu’à leur donner des soins, de l’air, en coupant les branches fatiguées ».

Mes chers maîtres, compagnons de cette nouvelle aventure, vous l’aurez compris : si le fauve vous fait peur et que vous êtes d’humeur virgilienne, délaissez le fouet du dresseur pour le sécateur du jardinier : l’important n’est pas la rose ?