Dès son entrée au capital, l’investisseur ou le capital-risqueur anticipe les modalités de sa sortie dans un pacte d’associés. Diverses occurrences (sortie conjointe, cession forcée, clauses d’exclusion, de good leaver, de buy or sell…) sont envisagées, pouvant conduire à une sortie contrainte d’un actionnaire. Cette forme d’éviction requiert l’indemnisation corrélative du titulaire des droits sociaux.

Les associés peuvent certes définir des règles conventionnelles de valorisation des titres ou spécifier une méthode en veillant à ce que le prix de la cession, fût-elle forcée, soit aisément déterminable.

Néanmoins, cette liberté contractuelle a pour limite l’émergence d’un différend. En effet dès qu’il porte sur le quantum des sommes dues, la jurisprudence exige qu’il soit déterminé à dire d’expert, au visa de l’article 1843-4 du Code civil. En l’absence d’accord des parties sur sa nomination, cet homme de l’art est désigné par le Président du Tribunal statuant en la forme des référés, sa décision étant sans recours (sauf excès de pouvoir).

Les dispositions de cet article font obstacle à toute intrusion du juge dans la fixation de directives ou instructions imposées à l’expert ; le juge ne peut en effet encadrer sa mission en l’assujettissant à des paramètres d’évaluation. La loi veille à ce que cet expert dispose d’une totale latitude d’appréciation au point même d’être libéré du respect du principe du contradictoire.

Faculté ou obligation

Telle est la différence principale avec le tiers-estimateur visé à l’article 1592 du Code civil qui ne tranche pas un litige mais quantifie un prix déterminable selon des critères conventionnels. Les parties qui le choisissent seront d’ailleurs avisées, pour éviter tout risque de nullité pour indétermination du prix, de prévoir un substitué au cas où ce tiers déclinerait sa mission, laquelle consiste en effet à calculer le prix définitif d’une cession de titres.

A la faculté de l’article 1592 s’oppose notamment en cas de refus d’agrément, retrait ou exclusion, l’obligation de l’article 1843-4 en exécution duquel l’expert impose à tous une valeur qui fait loi (sauf erreur grossière donc rare).

Il peut retenir les critères qu’il juge pertinents, sans pression ni contrainte. Cette liberté absolue n’est d’ailleurs pas nécessairement incompatible avec l’application de paramètres stipulés dans le pacte d’associés. Toutefois, dès survenance d’un désaccord, toute clause dérogatoire est réputée non écrite, en application de l’article 1844-10 alinéa 2 du Code Civil. L’expert est alors hors-cadre, libéré de toute règle ou justification, sa décision étant souveraine et son devoir de garantir une juste et libre évaluation des droits du cédant contraint.

Le caractère d’ordre public de l’article 1843-4 s’explique par la volonté du législateur d’empêcher toute spoliation ou expropriation d’un associé, quelle qu’en soit l’origine (loi, statuts ou pacte d’actionnaires).

Résister au syndrome du modèle

Voilà pourquoi les conventions qui régissent les prises de participation ne peuvent être traitées comme de la « documentation juridique ». La rédaction de ces contrats suppose une connaissance actualisée de la jurisprudence et doit être inspirée par les créativité et imagination juridiques, éclairées par une expérience du contentieux d’associés.

Seul le soin juridique apporté à l’écriture des actes conclus fera la différence si le dossier devient contentieux et doit subir l’épreuve du feu judiciaire ; C’est à ce moment et à ce moment seulement que l’investisseur saura si son acte est efficient et protecteur de ses intérêts.

Jacques Varoclier

Il est difficile d’être son propre client, de se prodiguer conseil à soi-même.

Ce constat prévaut notamment dans le domaine des prestations intellectuelles ou de services.

Rien d’étonnant donc que l’expert-comptable lorsqu’il cède ou achète une clientèle ou une société d’expertise comptable soit lui-même confronté à cette contradiction intrinsèque ; sous l’influence d’une confiance faussée par la confraternité des pourparlers, ce professionnel est enclin à mettre en sommeil sa vigilance, ses réflexes, voire sa propre sécurité juridique et financière.

Aussi, pour les inviter à autocritique et aborder avec distance et lucidité froide, leur projet de cession ou d’achat, le Conseil Supérieur de l’Ordre des Experts-Comptables sous l’impulsion de sa Présidente, Agnès BRICARD a constitué une commission à laquelle Céline CHEVILLON et moi-même avons participé en qualité d’avocats aux cotés d’experts-comptables rompus à ce sujet.

Notre mission collégiale a consisté à proposer un cadre juridique de cession de clientèle ou de fonds civil, destiné à figurer sur le site de l’Ordre.

La multiplicité des occurrences excluait la faculté de proposer un « modèle », document dont la vocation standardisée constitue souvent un support dangereux qui engourdit l’intelligence et aspire l’esprit vers la facilité, alors que par nature un contrat doit restaurer la spécificité contractuelle du rapprochement de deux parties.

Notre démarche a consisté à recenser les cas les plus fréquents rencontrés dans le cadre de notre activité, pour en extraire la substantique moelle et tenter de lister une série de questions ou de suggestions.

Les experts-comptables ainsi interpellés dans leur lecture auront toute latitude de s’interroger, d’éliminer ou retenir les thèmes qui les concernent et pourront à tout le moins opter, choisir et décider de façon éclairée.

Nous ne pouvons que suggérer à nos partenaires professionnels privilégiés d’éviter d’être à la fois partie et conseil et de solliciter le concours d’un avocat rompu à ce type d’opérations.

Contact : www.experts-comptables.fr

L’expression peut surprendre puisque par définition un droit exprime la faculté légale de revendiquer une prérogative, de jouir de quelque chose ou d’accomplir une action positive ou négative. Un droit devrait donc pouvoir s’exercer librement.

Il a pourtant une limite de principe, une frontière qui est celle de son exercice fautif guidé par la mauvaise foi, voire l’intention de nuire au point d’attenter aux droits d’autrui tout comme la liberté s’arrête là où débute celle des autres.

Ainsi, multiples sont les occurrences où l’abus peut s’exprimer : abus de pouvoir, de position dominante, de biens sociaux, de majorité, de minorité, de procédure. Tout comme la fraude corrompt tout (« fraus omnia corrumpit ») et entache de nullité ou rend inopposable un acte frauduleux, l’abus canalise l’exercice d’un droit dont l’auteur fait un usage extensif, débordant, intrusif ou expansif avec intention et conscience de contourner la loi ou l’esprit de son application, en faisant mine de se conformer à la lettre.

La subjectivité entre en grande part dans l’appréciation des juges ou des autorités administratives qui en matière fiscale et sociale disposent d’un outil répressif spécifique pour notifier des redressements.

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Le droit des contrats repose sur l’article 1134 du code civil selon lequel : « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites » ; le consentement de chaque partie doit toutefois être exprimé librement c’est-à-dire sans violence, erreur ni dol.

Ces principes régissent tous les contrats et donc les cessions de droits sociaux.

Or, l’acquéreur des titres d’une société est parfois troublé lorsqu’il découvre une réalité de l’entreprise acquise en dissonance avec ses attentes. Au fil des dernières années, le contentieux en matière de cession de sociétés s’est développé.

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A une époque où la vulgarisation juridique via internet entretient confusion entre information et connaissance, il est aisé, peu coûteux voire gratuit, d’accéder à des « modèles ». La lettre d’intention devenue souvent, par imitation anglo-saxonne, le premier acte formalisant l’intérêt d’un repreneur pour l’acquisition d’une entreprise, n’échappe pas à la règle.

Aussi, convient-il de ne pas se méprendre sur sa portée, ni rédiger précipitamment un tel document dont le titre aseptisé et anodin peut recouvrer des réalités juridiques variées et souvent plus contraignantes que le signataire a pu l’imaginer.

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Dans un contexte de crise, le candidat à la reprise recherche toutes les solutions pour réaliser son projet et s’intéresse à tous les modes de financement au rang desquels le crédit-vendeur.

Pourtant, cette technique ne serait-elle pas un trompe l’œil masquant en réalité une faiblesse de négociation d’un supposé juste prix ?

Juridiquement, le crédit-vendeur est un paiement échelonné ou différé d’un prix déterminé, payable pour partie comptant et pour partie à terme, selon un aménagement consenti par le vendeur pour assouplir la trésorerie de l’acquéreur. Il s’agit donc d’un moratoire d’un prix fixé au moment de la cession et indépendant de l’évolution de l’entreprise cédée, de sa valeur ou ses résultats ultérieurs.

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